CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010). Ref. Exp. 76001-22-03-000-2010-00248-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 3 de mayo de 2010, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela instaurada por Fernando Valenzuela Salas frente a la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. El actor solicitó el amparo de los derechos de los niños, a la salud, la vida digna, desarrollo personal, mínimo vital y “ estabilidad reforzada de sujetos de especial protección ”, y con tal fin pidió que se ordene a la accionada “ sea reintegrado a mi cargo como Asistente de Fiscalía IV Seccional Cali Valle” mientras “ se decide la anulación del acto administrativo mediante el cual el Fiscal General de la Nación, declaró la insubsistencia del cargo de Asistente del Fiscal IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali Valle ocupado por mi en provisionalidad y el restablecimiento del derecho ”; peticionó además “ la suspensión del acto administrativo en cuestión y de los efectos jurídicos del mismo y el reintegro, pago de salarios dejados de percibir ” (fl. 4).

Adujo como fundamento de la queja constitucional que ingresó a la Fiscalía el 16 de noviembre de 1992, habiendo sido designado en el 2005 como Asistente del Fiscal IV en Cali. En el 2007 fue citado a exámenes para el concurso de méritos, obteniendo un puntaje de 61 superior al mínimo de 60. Posteriormente se le convocó a la prueba específica en la institución educativa Hernando Navia Varón de la referida ciudad, donde el día señalado no se le permitió el ingreso por falta de su documento de identidad, no obstante haber presentado el correspondiente denuncio “ por pérdida de la cédula y el carnet original de la Fiscalía ”, por lo que interpuso “ recurso de reposición contra el acto de que no me dejaron presentar el examen dirigido a la Universidad Nacional de Colombia apto (sic) aéreo 360917 Bogotá D.C. nunca obtuve respuesta ” (fl. 3).

Mediante Resolución 0345 de 25 de marzo del año en curso el Fiscal General de la Nación “ declaró mi nombramiento insubsistente, quebrantando flagrantemente el derecho al debido proceso desconociendo que aunque se encontraba en provisionalidad, su cargo es de carrera y en tal sentido para ser removido, la entidad demandada debió haber contestado un recurso de reposición por no haber podido presentar la prueba específica y solo se limitó a manifestar que el señor Fernando Valenzuela Salas no se presentó a la prueba específica del día 3 de agosto de 2007 y mediante Acuerdo 005 de 24 de noviembre de 2008 se me excluyó del concurso de méritos ” (fl. 3); agregó que el acto de desvinculación se le notificó el 31 de marzo de 2010 por parte de la Dirección Administrativa y Financiera de la entidad en Cali.

Finalmente precisó que “ es padre cabeza de hogar, tengo un hijo de 8 años discapacitado (le faltan sus miembros inferiores o sea sus piecitos, en la mano derecha tiene apenas dos dedos) solo yo veía por él en todo lo que tiene que ver con alimentos, salud, educación, comida, vivienda, vestuario y ahora que no tengo trabajo ” (fl. 4). 2.

La accionada dio respuesta el 29 de abril de 2010, expresando que en la etapa en que no se le permitió presentar la prueba al actor “ no proceden recursos sino reclamaciones, las cuales según los términos de las convocatorias se resolverán mediante el listado definitivo de resultados de la etapa clasificatoria ” (fl. 98), habiéndosele respondido en el Acuerdo 005 de 2008 que lo excluyó del concurso de méritos, frente al cual no interpuso recurso alguno. Esgrimió que en este asunto no se demuestra que el promotor del amparo se encuentre “ en una situación de protección especial, de manera que no existe fundamento jurídico ni legal para oponerse a la implementación del sistema de carrera en la entidad, que trae como consecuencia que se terminen los nombramientos en provisionalidad y así nombrar a quienes integran el registro de elegibles en orden de méritos ” (fl. 100).

Descartó la existencia del perjuicio irremediable aducido por el tutelante, por cuanto “ la situación de quedarse sin empleo por sí misma no es susceptible de amparo por vía de tutela ” (fl. 107). Concluyó que esta acción “ no procede cuando se persigue el reintegro al cargo y su respectiva indemnización de perjuicios, siempre que se cuente con los mecanismos de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ” (fl. 107), y además la Fiscalía “ motivó el acto de desvinculación en el hecho de nombrar a la persona que concursó y se encuentra en el registro de elegibles por mérito, de manera que si el actor está en desacuerdo con el fundamento de este acto administrativo cuenta con la acción contenciosa administrativa para debatir la causa de su inconformidad ” (fl. 108).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal constitucional de primer grado negó la protección al considerar que “ no se cumple con el requisito de la subsidiariedad de la tutela, toda vez que la presunta afectación de los derechos fundamentales del accionante se encuentra ligada a los efectos jurídicos del acto administrativo que declaró la insubsistencia de su cargo en provisionalidad.

Asunto que –como se mencionó- por disposición legal es propio del ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, exactamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual por mandato constitucional –a su vez- contempla la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que afecta el goce de sus derechos –valga decir en este caso la Resolución 00345 del 5 de marzo de 2010- medida cautelar que resulta idónea para evitar la prolongación indefinida de los efectos de los actos administrativos, ya que la misma ofrece celeridad en su respuesta (artículo 238 C.P.N) ” (fl. 91) Así mismo no evidenció la inminencia de un perjuicio irremediable, por cuanto “ el actor se limita a enunciar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, sin demostrar -aunque sea sumariamente- la ocurrencia de un perjuicio irresistible, ni tampoco se advierte su inminente afectación en un corto lapso de tiempo ”.

Finalmente acotó que “ el hecho que desató la petición constitucional era completamente previsto para el accionante, toda vez que este obedece a la aplicación de la lista de elegibles de un concurso de méritos que tuvo su inicio hace más de dos años atrás, por lo que el accionante pudo predecir las consecuencias que se desprenderían del mismo, por cuanto tenía pleno conocimiento de la estabilidad media de su cargo en provisionalidad, al igual que la obligatoriedad de la aplicación de la lista de elegibles ” (fl. 92).

LA IMPUGNACIÓN El actor atacó la decisión reiterando su condición de padre cabeza de familia, aduciendo que presenta la tutela para evitar un perjuicio irremediable y además “ el acto administrativo que me declaró insubsistente no fue motivado, desconociendo de esa manera la reiterada jurisprudencia constitucional, según la cual la desvinculación de los servidores públicos vinculados al Estado en provisionalidad en cargos de carrera, debe ser motivada, violando con ello los derechos fundamentales del actor al debido proceso y defensa al no permitírsele conocer las razones que tubo la administración para proferir dicho acto, y negar con ello de plano la posibilidad de controvertirlas ya que no se me comunicó decisión alguna”; razón por la cual “ se deberá conceder de manera transitoria el amparo constitucional, y en consecuencia ordenar a la Fiscalía General de la Nación que motive el acto de desvinculación del suscrito exponiendo las razones que de conformidad con los criterios fijados al respecto por la jurisprudencia constitucional dieron lugar a ello si las hubiere ” (fl. 131).

CONSIDERACIONES En el asunto objeto de estudio, el promotor del amparo pretende “ como mecanismo transitorio ” se ordene el reintegro al cargo de Asistente de Fiscalía IV “ mientras se decide la anulación del acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación, declaró la insubsistencia del cargo ” (fl. 4). La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten “ amenazados o vulnerados ”.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el instituto mencionado no se encuentra diseñado para reemplazar al Juez competente, de ahí que no se torne procedente cuando se advierta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para invocar el resguardo. De tal forma que la competencia del juzgador constitucional se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son conculcadas o amenazadas las garantías superiores.

Por ello, se han fijado criterios generales sobre la viabilidad formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19991 cuyo numeral primero señala la existencia de otra vía para lograr el resguardo que a través de ésta se pretenda obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la tutela como un remedio alternativo, se correría el riesgo de abordar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en esta jurisdicción todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, ante la pretensión del accionante de que se ordene al Fiscal General de la Nación reintegrarlo al cargo que ocupaba en provisionalidad del cual fue declarado insubsistente mediante Resolución 0345 de 25 de marzo de 2010, se advierte que cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y así controvertir en el escenario natural el mencionado acto administrativo, lo cual torna inviable la protección, en tanto no se encuentra instituida como medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

Por lo anterior, se advierte que las cuestiones alegadas por el actor desembocan, sin duda, en la circunstancia de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la protesta formulada hace relación a actuaciones de la naturaleza arriba mencionada, cuyo debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones a que se ha hecho expresa mención, previstas en el Código Contencioso Administrativo, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el propósito que en este escenario se persigue.

Así las cosas, emerge la imposibilidad de acceder a lo pretendido, en el sentido que se ordene al Fiscal General de la Nación reintegrarlo al cargo que ocupaba en provisionalidad, del cual fue separado por efecto de la designación en carrera judicial de su reemplazo, en aplicación del registro de elegibles, toda vez que el ordenamiento positivo establece otro medio de defensa judicial, situación frente a la cual es inviable la protección, dado el carácter subsidiario de la tutela. 2.

Además, debe señalarse que tampoco puede dispensarse amparo transitorio, dado que dentro del referido proceso ante la Jurisdicción pertinente, el peticionario puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado, lo que desvirtúa también la inminencia del perjuicio. Ahora bien, en torno a la exclusión del concurso del accionante, se aprecia incuria de éste, ya que ningún reparo esgrimió contra la Resolución 005 de 24 de noviembre de 2008 emitida por la Fiscalía en tal sentido, luego no puede acudir a esta acción constitucional para suplir el descuido en que incurrió. 3.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para confirmar el fallo de primer grado, sin que sea dable argumentar, que la discusión se circunscribe a aspectos constitucionales, pues, en las acciones contenciosas, que es el camino al que debe recurrir el interesado, igualmente es posible afrontar tal cometido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 Exp. 2010-00248-01