CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 Exp. 2010-00208-01 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010). Ref.: Exp. 76001-22-03 -000-2010-00 208 -01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 15 de abril de 2010, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali que concedió la tutela instaurada por Ana Milena Caicedo Juanillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fue vinculado el Hospital Universitario del Valle.

ANTECEDENTES 1. La accionante quien solicitó la protección de los derechos al trabajo y debido proceso, requirió que se ordenara a la autoridad demandada “ realizar las diligencias necesarias que me permitan acceder al aplicativo para escoger la actividad de desempeño y tener la posibilidad de poder continuar en el concurso para ratificarme en el cargo que ostento en la actualidad.

Es importante manifestarle Sr. Juez que no estoy pidiendo inscripción extraordinaria en Régimen de Carrera Administrativa, sino que me permitan continuar con el concurso de preselección en condiciones de equidad " (folios 3 y 4). Como sustento de su pretensión, adujo en síntesis que se encuentra vinculada al Hospital Universitario del Valle en el cargo de Auxiliar de Enfermería, nombrada en provisionalidad desde el 1º de mayo de 1998, por lo que a fin de ingresar en carrera participó en la convocatoria 001 de 2005 de la CNSC, presentando la prueba general de preselección el 12 de agosto de 2007 que superó, quedando habilitada para continuar y aplicar posteriormente para el segundo examen, sin embargo, aunque se inscribió para el mismo, no acudió en la fecha señalada al considerar que estaba exenta de continuar dicho trámite por encontrarse amparada por el Acto Legislativo 001 de 2008 y el Acuerdo 02 de 2009, en tanto que “el primero me exoneraba de presentar el concurso y el segundo me permitía la inscripción extraordinaria en carrera administrativa” (folio 1).

Señaló que posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009 declaró la inexequibilidad del referido "Acto Legislativo", por lo que la autoridad cuestionada llamó a partir del 15 de marzo de 2010 a registrarse para escoger la actividad de desempeño “para posteriormente convocar a la presentación de la prueba de la segunda fase, sin embargo, cuando me voy a inscribir en el aplicativo me sale una nota en la cual dice que mi PIN ya fue utilizado, lo cual me deja sin opción de continuar en el concurso y atenta contra mi derecho al trabajo y al debido proceso” (folio 2). 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, precisando que atendiendo la “ situación particular de los funcionarios inscritos a la Convocatoria 001 de 2005, que aprobaron la prueba B ásica de P reselecci ón y que tenían la expectativa de ser inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa por el acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil después de someter el tema a un largo estudio y de consolidar la información referente a los aspirantes de la convocatoria 001 de 2005 que se encontraban cobijados por el acto legislativo, expidió la circular No. 054 del 28 de octubre de 2009, en la que se señala que: ‘ Entonces, en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleos que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: ‘ información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008 ’.

Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos consagrados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas ser á fijada oportunamente por la CNSC. Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente en la Fase II " (Negrilla y subraya en texto, folio 39).

Precisó que en las anteriores condiciones no existe ninguna vulneración a los derechos de la interesada, pues en su caso particular se tiene que presentó la prueba básica de preselección correspondiente a la Fase I de la citada convocatoria, obteniendo un puntaje aprobatorio que la habilitó para la fase II, a la que se inscribió en la aplicación IV del nivel técnico y asistencial, escogiendo el eje temático correspondiente a la prueba N° 162 enfermería, empero, pese a haber sido citada por la Comisión para el examen específico “ ella optó por no presentarse a la misma ”, folio 39, razón por la que fue excluida de la convocatoria de acuerdo con el artículo 4º de la resolución 0325 de 12 de junio de 2008, el cual establece que “ cuando el aspirante no asista a la presentación de las pruebas, estando obligado a su presentación, quedará excluido del concurso ” además esa entidad en ningún momento “dio directriz alguna para que los provisionales no se inscribieran a la fase II de la convocatoria y mucho menos para que estando inscritos no se presentaran a la prueba de competencias funcionales” (folio 39).

Por su parte el Hospital Universitario del Valle a folios 28 a 30, solicitó negar el reclamo constitucional, por cuanto no se evidencia ninguna vulneración de las garantías constitucionales de la accionante por parte de ese ente territorial, toda vez que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de atender la reclamación presentada, y aclaró que el sistema invalidó el PIN de la concursante debido a que ella se registró para presentar la prueba de la fase II y no continuó con el procedimiento correspondiente; se aseveró en esta respuesta que “ por otro lado le informo señor M agistrado, que en lo que a su competencia se refiere, el H ospital U niversitario del V alle dando cumplimiento a las estrictas indicaciones efectuadas por la CNSC en la circular 053 del 27 de octubre del año 2009, aclarada por la resolución N° 054 del 28 de octubre del mismo año, reportó en su momento los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 del 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria, utilizando el aplicativo dispuesto en su página web por la citada entidad para tal fin” (folio 29).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo tras considerar que si bien, por regla general la acción de tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, existe una excepción cuando lo pretendido no es anular el mismo por vicios de legalidad o de procedimiento, sino dejar sin efecto su aplicación en un evento particular y concreto, cuando de ella resulte la transgresión de un derecho fundamental.

Precisó que en el asunto bajo análisis la Circular 054 de 2009 que reinició el concurso respecto de aquellos trabajadores en provisionalidad que tenían la expectativa de ser inscritos en carrera administrativa con ocasión del acto administrativo 001 de 2008 y que por eso no se " inscribieron " en la fase II, excluye el caso de la accionante, quien “bajo el amparo del mencionado acto reformatorio de la Constitución decidió no continuar con el Concurso y no presentar la prueba de competencias funcionales, ya que, por un lado, se le exoneraba de participar y se disponía su inscripción de manera extraordinaria en carrera, y por otro, por ministerio de la ley el concurso se suspendía. Hechos estos relevantes que, al rompe, se advierte pas ó por alto la CNSC a la hora de proferir la mentada circular y que, como resulta diáfano, debió tener en cu e nta para no vulnerar derechos como el debido proceso sustantivo” (folios 53 y 54).

Adicionalmente indicó que la interesada estuvo confiada legítimamente de haber sido liberada de la carga de presentar la segunda prueba del concurso, la que no podía ser defraudada por la Administración al desconocer los efectos jurídicos que en su momento generó el Acto Legislativo 001 reformatorio de la Constitución. Finalmente precisó que la institución cuestionada desatendió el principio de publicidad y de paso vulneró el derecho al debido proceso de la accionante por cuanto no le informó su exclusión del concurso, omisión que le imposibilitó ser oída y de esta forma alegar lo que hoy reclama a través de la queja constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil atacó la anterior determinación reiterando los argumentos expuestos al pronunciarse sobre el libelo introductor, haciendo énfasis en que esa entidad no le está causando un perjuicio irremediable a la accionante, en tanto que la omisión que la afecta proviene de su propia conducta, pues conocía de antemano las consecuencias que le acarreaba la no presentación de las pruebas cuando se encontraba obligada a ello (folios 68 a 70).

CONSIDERACIONES 1. En el asunto que se somete a consideración de la Sala, se pretende por parte del impugnante que se ordene a la entidad cuestionada proceda a “realizar las diligencias necesarias que me permitan acceder al aplicativo para escoger la actividad de desempeño y tener la posibilidad de poder continuar en el concurso para ratificarme en el cargo que ostento en la actualidad.

Es importante manifestarle Sr. Juez que no estoy pidiendo inscripción extraordinaria en Régimen de Carrera Administrativa, sino que me permitan continuar con el concurso de preselección en condiciones de equidad" (folios 3 y 4). 2. Se encuentra acreditado que la interesada quien se desempeña el cargo de auxiliar en el área de salud del Hospital Universitario del Valle desde el mes de mayo de 1998, se inscribió en el concurso para empleos de carrera convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y presentó la evaluación básica general de preselección que aprobó, quedando habilitada para continuar en el proceso de selección (folio 5), motivo por el cual se registró en la fase II, empero no se presentó el día de la evaluación al considerar que estaba exenta de la misma conforme al Acto Legislativo 001 de 2008 y al Acuerdo 02 de 2009, que daban lugar a la inscripción extraordinaria sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva o de encargados en el sistema general de carrera, al adicionar el primero, el artículo 125 de la Constitución Nacional un parágrafo transitorio, así: “Parágrafo transitorio.

Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupan-do cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo”.

Para la implementación del anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió el Acuerdo N° 02 de 1° de julio de 2009 (folios 9 a 14), en el que entre otros considerandos se indicó “en cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo, mientras se a tienden las solicitudes presentadas, las entidades suspenderán los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados que eventualmente puedan ser beneficiarios de la inscripción extraordinaria” (folio 10).

Cuando se encontraba en marcha la inscripción extraordinaria de los funcionarios que estaban en provisionalidad, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-588 de 2009, declaró la inexequibilidad del Acto legislativo N° 001 de 2008, al concluir que “(…) éste tiene por efecto suspender una parte de la Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional ( … ) ”., decisión en la que además se ordenó “ la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria”.

Situación que motivó a que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidiera las circulares 053 y 054 de octubre de 2009 en las cuales se informaba a los interesados que reiniciaba el concurso de los empleos que reportaran las entidades hasta el 7 de diciembre del mismo año a través del aplicativo “información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, y especialmente en la segunda de las citadas, dispuso que: “ Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 que no se inscribieron para esta Fase dentro de los términos señalados por la CNSC.

Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas será fijada oportunamente por la CNSC. Los aspirantes que no superaron la prueba básica general de preselección, la prueba de competencias funcionales, los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias o fueron inadmitidos por no cumplimiento de requisitos, se encuentran excluidos del proceso de selección y por lo tanto no podrán inscribirse nuevamente a la Fase II ” (negrilla fuera de texto, folios 3 y 4, cuaderno Corte). 3.

La Corte en línea de principio ha señalado reiteradamente que las discusiones relacionadas con los actos administrativos deben ser discutidos en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razonamiento por el cual ha negado los amparos deprecados frente a la existencia de otro medio de defensa judicial (entre muchas, sentencia de 8 de septiembre de 2008, exp. 2008-00167-01).

No obstante, advierte la Sala que si bien la promotora del amparo cuenta con las acciones contenciosas para controvertir la legalidad del referido acto administrativo, en este asunto puntual ha de confirmar la decisión de primera instancia que concedió el amparo, dadas las circunstancias específicas de este caso, sin que ello signifique la alteración de la regla general, dado que la accionante a pesar de estar en provisionalidad en las condiciones del aludido acto legislativo, se inscribió al concurso, superó la primera fase y al pasar a la segunda no presentó el examen por cuanto “ cuando me voy a inscribir en el aplicativo me sale una nota en la cual dice que mi PIN ya fue utilizado, lo cual me deja sin opción de continuar en el concurso ” (folio 2), no siendo llamada a continuar en el mismo como lo dijo la Corte constitucional, lo que si se hizo para otros que no se inscribieron y estaba en las mismas condiciones que ella. 4.

Puestas así las cosas, habrá de ratificarse la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Confirma fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA