República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., once de diciembre de dos mil nueve (Discutida y aprobada en sesión de veinte de noviembre de dos mil nueve) REF.: 11001-02-03-000-2009-00298-01 Se decide la impugnación presentada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que concedió el amparo constitucional impetrado por Hoteles Estelar S.A. Intercontinental de Cali contra la autoridad judicial impugnante; trámite que se ordenó notificar a los intervinientes en el proceso abreviado de restitución de inmueble sobre el cual versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad procesal y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima conculcados por el Juzgado accionado, según afirma, por incurrir en vía de hecho, al proferir el fallo de 3 de febrero de 2009, en el cual denegó la pretensión de restitución de tres locales comerciales, elevada por la sociedad Intercontinental de Colombia S.A., Hotel Intercontinental de Cali contra Karim Mounsef Nahra, con fundamento en el incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento pactado en el contrato celebrado el 23 de diciembre de 1994, pagadero anticipadamente dentro los 5 primeros días de cada mes, con vigencia de cinco años y prorrogable por anualidad; convenio que posteriormente se cedió a Hoteles Estelar S.A. La autoridad accionada juzgó que en lugar de prórroga, hubo una renovación del contrato de arrendamiento, en tanto, se cumplieron los presupuestos consagrados en el artículo 518 del C.Co.; pues el demandado ocupó por más de dos años los locales comerciales, con igual actividad comercial, no obstante, estimó que hubo variación en el precio y el plazo inicialmente pactado, porque el pago del cánon de arrendamiento con 60 y 90 días “posteriores a la fecha en que anticipadamente se hicieron exigibles”, fue aceptado por la entidad demandante, durante varios años de ejecución del contrato, creándose “una especie de costumbre mercantil ”, por ende, la mora invocada por la demandante, es inexistente.

Agregó el fallador de primera instancia que contrario a lo afirmado por la sociedad actora, las mensualidades que ella adujo adeudadas, fueron pagadas por el demandado, aunque extemporáneamente, antes de la presentación de la demanda – conducta indicativa de ausencia de mala fe -; tardanza que fue consentida por el propietario de los inmuebles, que de esa manera purgó la mora – ésta última si se tiene en cuenta el plazo originariamente fijado en el contrato – que condujo a la renovación del convenio, y la modificación del plazo para el pago de los cánones de arrendamiento, pues de querer lo contrario, la arrendadora habría requerido al demandado para constituirlo en mora, como lo exige el artículo 870 del C.Co.

En opinión de la gestora del amparo, hubo mora en el pago del cánon de arrendamiento porque contractualmente se fijo un precio y expresamente se pactó que la renovación requería previo acuerdo por escrito de las partes, lo cual no ocurrió, luego, el demandado incumplió el contrato. Adujo que la entidad demandante no aceptó los pagos extemporáneos, pues facturó el precio acordado por el cánon de arrendamiento, no obstante, el arrendatario pagó unilateralmente un precio menor, incumpliendo el contrato, y al contrario de lo indicado en la providencia acusada, las mensualidades en mora fueron satisfechas después de presentada la demanda.

En suma, censuró que el a-quo juzgara que la ausencia de prórroga expresa y escrita del contrato, generó una renovación consentida del mismo, - ésta sin acuerdo expreso y escrito como se exigió contractualmente -; que sin soporte probatorio concluyera que hubo modificación del precio y del plazo del arrendamiento, desconociendo el incumplimiento del demandado que pagó una cuantía fijada a su arbitrio– sin tener en cuenta los valores facturados - e incurrió en mora en el pago de los últimos cánones, todo ello, a pesar de la claridad del convenio respecto de la modalidad del pago - anticipado-, la cuantía y el lugar del mismo – oficinas del arrendador-.

En contraste, adujo que en el plenario obra prueba de las propuestas de modificación del contrato de arrendamiento, planteadas por la demandante y rechazadas por el arrendatario, lo cual permite inferir que la forma en que se ejecutó el contrato no fue consentida por el arrendador, como lo entendió el fallador de primer grado. Reprochó que el a-quo concluyera que hubo mutuo incumplimiento del contrato, fincado en que el demandado rechazó las propuestas de reforma planteadas por la demandante, pues en este escenario bastaría la simple voluntad del arrendatario para colegir el incumplimiento del arrendador, menos aún era viable considerar, como lo hizo, que a pesar de que el arrendatario conservó la tenencia y pagó “lo que quiso” por el cánon de arrendamiento, hubo aceptación tácita de la arrendadora, lo cual configuró – a juicio del a-quo -, una costumbre mercantil entre las partes, y una modificación del contrato para que de manera permanente, el arrendatario fijara potestativamente en cada mensualidad, el valor y oportunidad en que debía pagar, para derribar así las pretensiones de terminación del contrato de arrendamiento, por mora, y la restitución de los inmuebles arrendados.

Además de aceptarse que hubo renovación del contrato, ello ocurriría en las mismas condiciones inicialmente establecidas, esto es, por el precio e incrementos pactados, así como el plazo de 5 años, inicialmente convenidos, y en caso de que estas condiciones variaran, se renovaría por los tres meses legalmente estipulados, no obstante, en este caso, fenecido el término contractual el 31 de diciembre de 1999, se ejecutó el arrendamiento por más de 9 años, por ende, ocurrió la prórroga del contrato y en esas condiciones hubo mora y se debe la restitución de los inmuebles.

Agregó que apelada la sentencia de primer grado, el recurso no fue admitido por el ad-quem, por improcedente, bajo el argumento que la causal invocada fue la mora en el pago del cánon de arrendamiento; denegación confirmada al desatarse el recurso de súplica, en consecuencia, se agotaron los medios judiciales para controvertir el incumplimiento del contrato y la restitución del inmueble arrendado, asuntos erróneamente resueltos en el proceso acusado, lo cual configura un perjuicio irremediable.

En procura de protección de los derechos fundamentales que estima conculcados, solicitó que en sede de tutela se revoque la providencia acusada y en su lugar, se ordene al Juzgado accionado que adopte una decisión – se colige- ajustada al material probatorio arrimado al plenario. 2. El juzgado accionado solicitó que se negara el amparo impetrado por improcedente, en tanto, la acción de tutela no sirve para desplegar una tercera instancia, en orden a debatir nuevamente las inconformidades de las partes, ya resueltas en el proceso acusado, al paso que, el juicio se soportó en argumentos fácticos y jurídicos objetivamente razonables que descartan la existencia de la vía de hecho que se le endilga.

Hernando Morales Plaza, apoderado del demandado, solicitó que se negara la protección constitucional solicitada habida cuenta que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales ajustadas a derecho y a la realidad probatoria como la aquí acusada, pues obrar en contrario, implicaría desconocer los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica, autonomía e independencia de la actividad judicial y en contravención de la jurisprudencia de tutela de esta Corporación, todo lo cual descarta la existencia del perjuicio irremediable alegado por la sociedad accionante, que debe revestir las características de inminencia, urgencia y gravedad, ausentes en esta oportunidad. 3.

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, concedió la protección constitucional impetrada, bajo el argumento que la autoridad accionada incurrió en indebida apreciación normativa y fáctica, al deducir que hubo renovación tácita del contrato sin soporte probatorio, pues “no se conocen los términos del nuevo pacto inferido por la juzgadora”, por ende, ordenó a la autoridad accionada que emitiera un nuevo pronunciamiento conforme a las pruebas arrimadas al plenario.

En criterio del Tribunal “(…) si la juez accionada advirtió la ausencia de un nuevo contrato de arrendamiento al vencimiento del que suscribieron las partes vigente del 1º de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1999, un criterio objetivo, racional y riguroso sobre la carencia de dicha prueba debió haberle conducido a determinar que no hubo modificación alguna en las condiciones iniciales del contrato y las directrices lógicas de la sana crítica debieron informarle que no podía hablarse de renovación del mismo, cuando al parecer la única variación recayó en el valor del canon, consecuencia natural en esta clase de negocios jurídicos (…)”, entonces “(…) el funcionario, al tiempo que reconoce que no hay prueba de un contrato renovatorio, deduce que en todo caso hubo una renovación del arrendamiento y que ésta es tácita por la conducta desplegada por los contratantes, señalando a renglón seguido, que de dicha renovación tácita se desconocen los términos de la nueva contratación, especialmente en cuanto a plazos, término para el pago del canon e incluso su monto (…) la apreciación judicial del funcionario accionado implicaría que los términos de la vinculación negocial quedaron a merced de la voluntad de uno solo de los contratantes y que su conducta determinaba la vigencia y términos del nuevo convenio, entendimiento contrario a las reglas que rigen (sic) contratos bilaterales (…) la decisión judicial estriba en los recibos de pago de los cánones de arrendamiento arrimados al plenario por el arrendatario, que el mismo fallador admite que serían pagos extemporáneos con un margen de 97 a 37 días de mora respecto del canon que se pretendía solventar, pese a lo cual, no estima que constituyan mora que dé lugar a la terminación del contrato” y “se le exonera (al arrendatario) bajo la tesis de haberse consentido en oportunidades anteriores dicha mora por parte del arrendador, cuando es claro que éste demandó la restitución aduciendo puntualmente como causal la mora en el pago de los cánones de arrendamiento de julio, agosto y septiembre de 2005 y radicó su demanda el 19 de septiembre de 2005, momento para el cual mal puede estimarse, en sana crítica, que esté consintiendo dichos retardos en el pago, como tampoco el hecho de que se paguen antes de la admisión de la demanda puede calificarse de purga moratoria como lo infiere el fallador, sabido como está que la causal no desaparece por el pago, máxime que es extemporáneo (…)”.

Concluyó que ante la ausencia de un nuevo acuerdo de arrendamiento, la prolongación de la tenencia de los inmuebles, sin el pago puntual de los cánones de arrendamiento, no permite inferir una renovación del contrato como lo hizo el a-quo, menos aún suponer la purga de la mora en que éste incurrió, por aceptación tácita de la entidad arrendadora. 4.

Karim Mounsef Nahra, interpuso acción de tutela contra el fallo de tutela anotado, con sustento en que el juez constitucional invadió la órbita del juez natural, respecto del análisis probatorio efectuado por éste, todo ello, a manera de tercera instancia, desconociendo así la jurisprudencia constitucional emanada de esta Corporación y en contravención del principio de seguridad jurídica.

Y censuró que el juez de tutela omitió vincular a Karim Mounsef Nahra, directo afectado con el amparo dispensado a favor de Hoteles Estelar S.A., pues es el demandado en el proceso de restitución acusado, al paso que, enterado el representante legal de aquél, no se tuvo en cuenta su escrito de intervención, ni se concedió la impugnación por él interpuesta contra la sentencia de tutela de primera instancia, por carencia de poder especial para intervenir en el procedimiento constitucional; decisión que el apoderado judicial controvirtió mediante los recursos de reposición y solicitud de copias para el recurso de queja e incidente de nulidad, los cuales fueron negados por improcedentes en los procedimientos de tutela.

La queja constitucional fue resuelta por esta Corporación mediante providencia de 26 de octubre de 2009, en la cual se denegó el amparo impetrado con sustento en que la acción de tutela es improcedente contra sentencias que tutela, pues dicho procedimiento está dotado de los mecanismos de impugnación, revisión e incluso insistencia, estos últimos ante la Corte Constitucional, instancias en las que procede la revisión de la observancia de las garantías fundamentales de las partes durante el mentado trámite constitucional. 5.

El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, con sustento en que la argumentación vertida en la providencia acusada carece de arbitrariedad o capricho, pues la conclusión respecto a la renovación del contrato, se circunscribe a la continuidad del arrendamiento consentida por el arrendador, bajo nuevas condiciones, pues de haber permanecido las inicialmente pactadas habría ocurrido la prórroga contractual, elementos que marcan la diferencia conceptual entre renovación y prórroga como se indica en la cita doctrinaria del libro “contrato civiles y su paralelo con los comerciales”, con autoría de José Alejandro Bonivento Fernández, transcrita en el fallo acusado.

En su opinión, la continuidad del contrato explica que la arrendadora elevara la pretensión de terminación del convenio, otra cosa, es que la disparidad sobre las nuevas reglas del acuerdo, que no pueden ser inferidas por el juez, por falta de prueba, pueda dirimirse a través del proceso verbal, según las voces del artículo 519 del C.Co. En relación con la purga de la mora, anotó que consentido el pago extemporáneo por el arrendador, se aceptó la variación del plazo inicialmente pactado, por ende, sin conocerse los alcances del nuevo acuerdo y aceptado que el cánon se pagara con diferentes vencimientos, no podría tildarse de morosa, la cancelación tardía efectuada por el arrendatario, luego, a su juicio, es un simple retardo que no da lugar a la terminación y restitución de los inmuebles, por mora.

En consecuencia, solicitó que se revocara el fallo de tutela impugnado, ante la inexistencia de conculcación de los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante. CONSIDERACIONES Sea lo primero anotar que la denegación de la impugnación del fallo de tutela de primera instancia y del escrito de intervención presentados por el representante del arrendatario, sin acreditar el otorgamiento de poder especial para ello, impide el pronunciamiento del juez constitucional por falta de legitimación en la causa del apoderado; decisión que se ajusta a lo preceptuado en los artículos 10 del Decreto 2591 de 1991 y 65 del C.P.C. Al respecto esta Corporación ha señalado que ” El artículo 86 de la Constitución Política establece que a dicha acción puede acudir la persona afectada, por sí misma o por quien actúe a su nombre, de donde se desprende que no siempre es indispensable actuar directamente.

Con todo, para que un tercero pueda comprometer el nombre de quien figure como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, debe presentarse como apoderado o representante del agraviado, o como su agente oficioso, según lo enseña el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, reglamentario del mencionado mecanismo, cumpliendo los requisitos formales allí previstos.

“Si de apoderado judicial se trata, es indispensable presentar poder para actuar, sin necesidad de autenticarlo. Si la intervención acaece como agente oficioso, debe manifestarse expresamente en la solicitud de amparo que el titular de los derechos fundamentales constitucionales no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa”.

“(…)Ahora, si la abogada extendió (…) las facultades derivadas del del poder otorgado con ocasión de la reforma de la demanda, debe decirse, como suficientemente se encuentra decantado, que el apoderamiento judicial deducido en determinado proceso o actuación, en modo alguno habilita al representante para impetrar el amparo constitucional respecto de su representado.” (sent.

T-5050 del 16 de junio de 1998 – Sala de Casación Civil). No obstante, el mandato echado de menos se otorgó durante el trámite de esta instancia, en consecuencia, debe realizarse la valoración de los argumentos del demandado. Habida cuenta que el fallo acusado adolece de contradicciones insalvables de orden argumentativo y probatorio, se confirmará de la sentencia de tutela impugnada, pues los principios de autonomía e independencia judicial no pueden amparar una decisión que presenta defectos graves de razonamiento.

Así, se observa que el juez accionado toleró la migración de un clausulado contractual y escrito, a otro aparentemente consensual, y a partir de esa mutación derivó la existencia de un nuevo contrato de arrendamiento pero, paradójicamente, vacío de contenido, como si la forma de ejecución de los contratos, que es apenas un instrumento de interpretación, pasara aquí como factor derogante de las cláusulas que pierden, por obra la desmedida interpretación hecha, toda su fuerza normativa, conclusión para la cual el Juzgado no abonó razones.

La propuesta del sentenciador consiste en que se admita que el primer contrato fue sustituido por otro que habría de gobernar de nuevo las relaciones entre las partes; no obstante, éste segundo entramado de relaciones, en verdad, según el propio juzgado, no existe, con lo cual liberó indebidamente al inquilino de sus deberes contractuales, a partir de un supuesto consentimiento tácito que constituiría entonces en la nueva realidad negocial que la autoridad accionada quiere ver, a la cual le faltaban, de ahí el error grave, los elementos esenciales.

No hay entonces argumento para inferir que la práctica contractual observada por las partes haya tenido un efecto derogante sobre la cláusula del precio y la periodicidad del pago y menos sin dar razones para ese cambio Con este argumento se cierra un ciclo de exigencias argumentativas que debe responder el Juzgado; la primera, que si bien podría ser jurídicamente posible la sustitución de una voluntad expresada en cláusulas escritas por otra deducida tácitamente a partir de la conducta de las partes, ello apareja demostrar qué reglas contractuales emergen de la mentada conducta presunta, y en particular, si el cambio de designio negocial alteró las cláusulas sobre la periodicidad de los pagos y su cuantía, así como demostrar cual fue el contenido normativo del consentimiento tácito que renovó, para sustituir, las cláusulas originales.

Resulta intolerable que el Juzgado afirme a partir de meras señales, que la voluntad primitiva fue sustituida por otra nueva y que simultáneamente se ignore en qué consiste este escenario obligacional emergente. Lo que ha sostenido el Juzgado en verdad es que la voluntad y el consentimiento evolucionaron, se pusieron a tono con nuevas exigencias, pero se desconoció en que consisten éstas; pues según el propio juzgado, hay ausencia de soporte probatorio, es decir que unas valoraciones primigenias fueran sustituida por otras inexistentes, discernimiento que requiere mayor explicación y abundamiento, para, si fuera posible, disipar la contradicción. En este escenario urge que el juez de instancia con apego a una valoración más esforzada y coherente del material probatorio, analice las condiciones en que el arrendatario mantuvo la tenencia de los inmuebles cuya restitución se solicita; pues la providencia acusada, por los errores mencionados, generó una lesión de los derechos fundamentales de las partes, susceptible de conjurarse a través del mecanismo de amparo constitucional.

En virtud de lo anotado, se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada de fecha y procedencia preanotadas. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase, WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 14 E.V.P. Exp No. 11001-02-03-000-2009-00298-01