CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de dieciséis de septiembre de dos mil nueve) REF.: 76001-22-03-000-2009-00243-01 Se decide la impugnación presentada por Julio Cesar Quintero Batero en condición de agente oficioso de Dionel Giovanni Estupiñán Tolosa, contra la sentencia de 10 de agosto de 2009, que negó la acción de tutela promovida por el impugnante contra el Ministerio de Defensa Nacional, trámite al cual se vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Fuerzas Militares de Colombia, al Hospital Militar Regional de Occidente – Dirección de Sanidad y al Brigadier General Germán Giraldo Restrepo, Comandante de la Tercera Brigada del Batallón Militar No. 3 de Cali.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, a la dignidad humana, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, los cuales estima conculcados por la autoridad accionada, según afirma, por haber omitido la práctica del examen médico, con el fin de iniciar el trámite para el reconocimiento de una pensión por invalidez, al ex conscripto Dionel Giovanny Estupiñán, que padeció heridas graves en combate durante la prestación del servicio militar obligatorio, en el año 2003, lo cual limitó su locomoción a una silla de ruedas y le impide valerse por sí mismo.

Adujo que el contingente al que pertenecía el señor Estupiñán, fue licenciado hace más de tres años, en consecuencia, el agenciado fue desvinculado de la institución, sin derecho a un sueldo de soldado voluntario y sin el reconocimiento de una pensión por invalidez, motivo por el cual, hoy incapacitado en el grado en que está, no puede prodigarse su manutención la cual sufraga prácticamente de la mendicidad, situación que el agente oficioso, en condición sub oficial herido en combate, miembro de la Fundación Dolor y Llanto Militar, califica de extremadamente injusta, en especial teniendo en cuenta que el accidente ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio y como consecuencia del cumplimiento de una orden de un superior, a pesar de que el ex soldado portaba una certificación médica que impedía su asignación a combate, por tratamiento de neurología y tenía la calidad de soldado bachiller o regular, que conforme a las sentencias de la Corte Constitucional, no deben asignarse a dichas labores.

En su criterio, el señor Estupiñán tiene derecho a un salario de soldado profesional mientras se define su situación médica laboral, así como a la asignación de una tarea en la institución accionada que le permita sentirse útil en la sociedad, en lugar de expulsarlo de aquélla como ocurrió. En procura de protección de los derechos fundamentales que estima conculcados, solicitó que en sede constitucional se ordene a la autoridad accionada que asigne al agenciado un salario de soldado profesional y una unidad militar en la que se pueda alojar para que continúe el tratamiento médico que actualmente le presta la entidad, con la advertencia de “no tomar represalias”, al tiempo que, se permita la práctica de exámenes médicos con entidades adscritas a la accionada para que la opinión de otros profesionales, se tome en cuenta al definir la pensión por invalidez.

Además, pidió que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional que asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento en que ha incurrido y posteriormente requiera el señor Estupiñán, mientras se define su situación por sanidad. 2. La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, solicitó se denegara el amparo impetrado con sustento en que esa entidad ha brindado atención médica al agenciado y actualmente se encuentra en trámite la definición de su situación médico laboral, pues fue valorado a través de la Junta Médico Laboral Provisional No. 26991 de octubre de 2008, por ende, debe presentarse dentro de los 12 meses siguientes – esto el 29 de octubre siguiente -, con la finalidad de informar si se encuentra en terapia o recuperación por procedimientos médicos que exijan prolongar la atención médica.

En su criterio, la acción de tutela es improcedente, pues la pensión que pretende el agenciado, solo es viable al finalizar el procedimiento por sanidad que concluye con un acto administrativo emanado de la Junta Médica que determina el grado de invalidez y el derecho al servicio médico vitalicio, actuación que aún no se ha surtido. Agregó que la asunción de gastos para el desplazamiento del agenciado a los servicios médicos, su alimentación y habitación excede el presupuesto destinado al rubro de salud, así, reconocerlo implicaría incurrir en el ilícito de peculado por destinación diferente, al tiempo que, la situación de indigencia del interesado no fue acreditada durante el trámite constitucional.

Precisó que el agenciado no ha efectuado petición alguna en relación con su situación médico laboral ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo cual excluye el ejercicio de la acción de tutela, en aplicación del artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. La Dirección de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares de Colombia, manifestó que el accionante aún no ha solicitado el trámite de pensión por disminución de la capacidad laboral, que requiere previa valoración de la Junta Médica Laboral, la que tampoco se ha pronunciado al respecto.

Solicitó se denegara el amparo constitucional impetrado, ante la existencia de otros medios judiciales idóneos de orden laboral para la protección de los derechos fundamentales invocados. El Hospital Militar Regional de Occidente, solicitó que se denegara el amparo impetrado, pues ha prestado el servicio médico de manera eficiente y oportuna para la patología que padece, al paso que, el accionante no ha elevado petición alguna en relación con la pensión que reclama y el alojamiento en una unidad militar.

La Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Policía Militar No. 3, informó que la lesión que padeció el agenciado obedeció al incumplimiento de una orden de un superior, en tanto accionó su arma de dotación, al parecer contra él mismo, mientras desarrollaba actividades de centinela, en contravención de las instrucciones emanadas del comandante y el Comando de la Primera Escuadra contenidas en la orden del día No. 181.

Adujo que el agenciado ha recibido el tratamiento médico requerido en el Hospital Militar, aunque fue desvinculado desde el 24 de mayo de 2006, y actualmente tiene derecho a la prestación del servicio médico asistencial por el tiempo necesario previo al trámite de definición por sanidad. Informó que la junta media provisional se encuentra programada para el mes de octubre de 2009, con el fin de diagnosticar y clasificar el tipo de lesiones y secuelas generadas para valorar la disminución de la capacidad laboral frente al servicio y fijar los índices de cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar.

Afirmó que los soldados regulares, bachilleres y campesinos tienen derecho a una bonificación, porque a diferencia de los soldados bachilleres, no se encuentran vinculados laboralmente con la institución, por el contrario, el servicio militar es una obligación de raigambre constitucional y en caso de presentar algún padecimiento como consecuencia de la prestación del servicio, tiene derecho a la prestación del servicio médico hasta tanto se defina su situación por la Junta Médico Laboral.

En relación con la pretensión de alojamiento, manifestó que en caso de agravamiento de la enfermedad se ofrece el servicio de hospitalización transitoriamente, así como el transporte en ambulancia, en el evento de requerirlo el interesado. 3. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, concedió la protección constitucional impetrada en relación con la convocatoria de la Junta Médica Laboral para la valoración del accionante teniendo en cuenta que ésta no se ha efectuado en forma definitiva, a pesar de que el accidente ocurrió en el año 2005, circunstancia que ha impedido el análisis de la prosperidad o inviabilidad de las prestaciones económicas que puedan derivarse de la incapacidad que aquélla determine.

En tal virtud, ordenó a la autoridad accionada que en un término de 15 días contados a partir de la notificación del fallo de tutela, lleve a cabo la Junta Médico Laboral y emita el dictamen definitivo que resuelva la situación médico laboral del petente y conminó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Fuerzas Militares de Colombia y al Director del Hospital Militar Regional de Occidente, que suministre al gestor del amparo, oportunamente “los medios y recursos necesarios para su traslado a la realización de los exámenes médicos, terapias, Junta Médico Laboral, que le sean ordenadas, mientras así lo requiera por necesitar movilizarse en silla de ruedas”.

Advirtió a la Dirección de Sanidad y del Hospital Militar Regional Occidente, debe continuar proporcionando la atención médica requerida por el actor, mientras sea necesario, en contraste, negó la pensión por invalidez, ante la existencia de otros mecanismos de protección judicial que requieren el agotamiento previo de una actuación administrativa, todo ello, ajeno a la competencia del juez constitucional. 4.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de tutela, recabando en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda constitucional, ya transcritos. Precisó que conforme a la sentencia T 907 de 2004, la obligación de asumir el transporte de una persona a las entidades promotoras de salud, se traslada a éstas cuando se acredite que ni el paciente ni sus familiares tienen recursos económicos suficientes para sufragar los gastos que ello demanda, y que de no efectuar la remisión, se pone en riesgo la vida, integridad física o estado de salud del usuario, además, al no hallarse incluido en el presupuesto de la entidad, cualquier gasto que ello demande ocasionaría serias sanciones penales y disciplinarias.

CONSIDERACIONES La sentencia impugnada habrá de confirmarse habida consideración que la Junta Médica Laboral aún no ha efectuado la valoración que requiere el petente y que es indispensable para que se inicie la actuación administrativa relativa a la pensión por disminución de su capacidad laboral y el índice de indemnización aplicable al caso.

Lo anterior, a pesar de que durante el trámite de la impugnación del fallo de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército envió copia de los oficios dirigidos al Hospital Militar Regional de Occidente, en orden a continuar el servicio médico que ha brindado al petente y a la Jefatura de Medicina Laboral – DISAN, del Ejército Nacional con el propósito de que practique la junta médico laboral requerida por el actor, así como el suministro de medios y recursos necesarios para su traslado a la realización de exámenes médicos, terapias y Junta Médico Laboral que sean ordenadas mientras así lo requiera por necesitar movilizarse en silla de ruedas.

Así las cosas, ante la precariedad económica del accionante y su difícil situación médica, que incluso involucró la incapacidad para presentar la acción de tutela directamente, así como, acreditado como está, que después de 4 años de ocurrido el accidente, aún no se ha efectuado el reconocimiento médico definitivo al referido paciente, para analizar las prestaciones económicas a que pudiere tener derecho, como consecuencia de dichos padecimientos, se hace indispensable asegurar el cumplimiento de este requisito en orden a asegurar la iniciación del trámite de la pensión que en esta oportunidad depreca, pues es tratamiento médico es insuficiente para restablecer las condiciones adecuadas de salud, en que se incorporó al servicio militar, todo ello, al margen de que agotado dicho procedimiento, la autoridad competente defina sobre la procedencia o no de las prestaciones aludidas, conforme a las probanzas que allí se arrimen, competencia que es ajena al juez constitucional.

Lo contrario, esto es, acceder a la pretensión del accionante tendiente a obtener por vía de tutela, el otorgamiento de la pensión por invalidez, desborda la finalidad de éste mecanismo de carácter eminentemente subsidiario y residual, para suplir de manera espuria el agotamiento del trámite administrativo previo que es competencia exclusiva de la autoridad accionada y por lo tanto, terreno vedado al juez constitucional.

Ahora bien, los gastos de transporte habrá de sufragarse conforme a las necesidades del accionante y según la normatividad aplicable al caso, pues en caso de ser necesario, podrá pedir el auxilio de una ambulancia, en consecuencia, este amparo tutelar no puede entenderse hasta el punto de modificar la legislación en materia presupuestal y los rubros de gastos previamente establecidos para la entidad accionada.

Conforme a lo discurrido se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, WILLIAM NAMEN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 11 E.V.P. Exp. No. 76001-22-03-000-2009-00243-01