CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008). Ref. exp. 76001-22-03-000-2008-00271-01 Se decide la impugnación presentada por la accionante respecto de la sentencia de 25 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, mediante la cual negó el amparo de tutela promovido por MÁBEL ZAPATA SALAZAR, frente a la Policía Nacional de Colombia.

ANTECEDENTES Persigue la convocante el amparo de los derechos constitucionales previstos en los artículos 12, 13, 23 y 48 de la Carta Política que estima conculcados por la autoridad accionada, por cuanto luego de habérsele diagnosticado por el médico cirujano Juan Guillermo Villegas del Centro Imbanaco “super obesidad grado 4, con un IMC de 41 kg/m2, talla de 1.58 cm. y peso de 99 kg., con falla a múltiples tratamientos” y recomendado practicarse la cirugía “bariatrica bypass gástrico por laparoscopia”, solicitó a la seccional de sanidad del Valle la realización de dicho procedimiento quirúrgico pero le fue negado.

Dice que en su condición de beneficiaria requiere de esa intervención porque presenta un cuadro de obesidad mórbida por más de 14 años, que inició varios tratamientos para bajar de peso pero no respondió a ninguno de ellos y que padece de otras patologías como artralgia en rodillas, lumbalgia mecánica, apnea del sueño y de medianos esfuerzos, dolor en los tobillos, várices, escoliosis, depresión e incontinencia urinaria ocasionada por el peso que el gran volumen de su estómago ejerce sobre la vejiga, las cuales le han desmejorado notablemente su calidad de vida en todos los aspectos; afirma que no cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos que ella le representa; de ahí que tenga derecho a abrigar la esperanza de recuperación, así como la de procurar alivio a sus dolencias.

RESPUESTA DEL ACCIONADO El jefe de sanidad seccional Valle dijo que el procedimiento pedido por la accionante no estaba incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y, además, que si bien es cierto se tenía un concepto del cirujano ajeno a la institución, en la historia adosada faltaba la valoración del psiquiatra y del psicólogo, los cuales hacían parte del equipo interdisciplinario, lo que sería óbice para la realización de la cirugía por tratarse de un requisito sine qua non; por consiguiente, después de que esos profesionales la evaluaran se remitiría al Hospital Central de la Policía en esta ciudad, en donde el equipo de bariátrica rendiría concepto acerca de la viabilidad (fol. 84).

LA SENTENCIA IMPUGNADA No accedió a la protección constitucional invocada, pues consideró que la intervención requerida por la accionante fue ordenada por un médico distinto a los adscritos al subsistema de salud de la Policía Nacional; sin embargo, ordenó que se agotara el protocolo correspondiente para determinar si la paciente era candidata a la realización de la intervención bariátrica (fol. 116).

LA IMPUGNACIÓN Sostuvo que era evidente la negligencia de la entidad convocada, pues conociendo de sus múltiples patologías nunca le brindaron un tratamiento eficaz para bajar de peso ya que todos aquellos a los que fue sometida tuvieron resultados negativos, por consiguiente, la única solución a su dolencia de obesidad mórbida era el by pass gástrico que solicitó (fol. 134).

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los casos desarrollados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

Para la situación actual, es claro que el primero de los derechos fundamentales reclamados en protección es el de la vida, que como soporte y principio de los demás no puede someterse a divagaciones de índole legal o económico a efecto de eludir su amparo dada la primacía que amerita, como así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y recientemente en sentencias de 6 de febrero de 2008 expediente 11001-22-03-000-2007-01989-01 y 8 de abril del mismo año expediente 11001-22-03-000-2008-00230-01, postura en la que ahora insiste, al grado que, de presentarse enfrentamiento entre el precepto constitucional y otro de rango diferente alrededor de esa garantía superior, habrá de dársele predominio a aquél, como igualmente lo ha sostenido la Corte Constitucional, inaplicando la legislación para ordenar su preservación. 3.

En torno a las exclusiones y limitaciones previstas en los planes obligatorios de salud, la jurisprudencia ha dicho que la presente herramienta de rango superior sólo procede si se reúnen las siguientes condiciones: i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante.

Vistos los elementos de convicción aportados con la demanda tutelar, observa la Sala que si bien la accionante padece desde hace 14 años de “obesidad mórbida”, que le ha ocasionado varios problemas en su estado de salud, según consta en la historia clínica aducida (fol. 15 a 39), que ha sido sometida por la institución acusada a varios tratamientos para controlar el aumento excesivo de peso, con resultados negativos, no es menos cierto que el médico Juan Guillermo Villegas, quien la valoró y le recomendó la cirugía bariátrica “by pass gástrico por laparoscopia” no se encuentra adscrito a la dirección de sanidad de la Policía Nacional.

Así las cosas, resulta nítido, que no se cumplen a plenitud los requisitos exigidos por la jurisprudencia para proteger los derechos a la vida y la salud de la peticionaria, pues no acreditó que el procedimiento quirúrgico que solicita hubiese sido ordenado por un galeno vinculado a la entidad accionada, motivo por el cual no es viable conceder el amparo implorado. 6.

No prospera, por tanto, la impugnación formulada contra el fallo de primera instancia, mediante el cual se negó la pretensión tutelar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 C. J. V. C. exp. 76001-22-03-000-2008-00271-01