CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D., C., Diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. N° 76001-22-03-000-2008-00024-01 La Corte decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 7 de febrero de 2008, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela instaurada por Ivonne Katherine López Flórez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle.

I.

ANTECEDENTES: 1. La accionante reclamó la protección de sus derechos a la seguridad social, integridad física, salud y vida, y, como consecuencia de ello, la orden para que la accionada le autorice la cirugía de “ bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica ”, amén de todos los procedimientos, tratamientos, medicamentos y exámenes que sean prescritos por el médico tratante, antes y después del procedimiento referido.

Adujo, como soporte de lo anterior, que se encuentra afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional, en calidad de beneficiaria, y que desde niña le fue diagnosticada obesidad, la cual no ha podido superar a pesar de los tratamientos a los que se la ha sometido. Precisó que el 25 de julio de 2007 acudió a medicina interna, por cuenta de la mencionada entidad, donde la atendió la doctora Claudia Milena Gómez Giraldo, quien la remitió al especialista en “ cirugía laparoscopia ”, Jairo Mauricio Hernández Barona, para “considerar la realización de cirugía bariátrica ”, profesional que prescribió, el 8 de agosto siguiente: “ paciente con obesidad grado 2 e IMC 36.4 que requiere de cirugía bariátrica para su manejo de obesidad ”.

Agregó que de conformidad con lo anterior y las valoraciones por endocrinología y psiquiatría, consultó al coordinador médico de la Clínica de la Obesidad de la Fundación Valle del Lili, José Pablo Vélez, quien “ solicitó al Servicio Médico de la Policía Nacional orden para una cirugía de bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica ”.

Indicó, asimismo, que la aquí demandada negó el citado pedimento porque el procedimiento “ no está incluido en el Acuerdo 002 de abril de 2001, que define el plan de servicios de sanidad militar y policial ”. Expresó, finalmente, que la orden de tutela debe precisar que quien realice el procedimiento sea el profesional adscrito a la aludida fundación, por tratar a innumerables pacientes en su misma situación, tener solvencia en la materia y residir en la misma ciudad de la enferma. 2.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en respuesta a la comunicación remitida, deprecó la negativa del amparo, porque lo reclamado “ no se encuentra incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial ”, y a la “ paciente no se le han efectuado las valoraciones establecidas para tratar su problema de sobrepeso y por lo tanto no tiene concepto de los servicios de endocrinología, nutrición, gastroenterología, cirugía general, psiquiatría y demás quienes forman parte del equipo multidisciplinario que emite conceptos respecto a la pertinencia de dicho procedimiento para cada caso particular, dado el alto riesgo que conlleva una cirugía bariátrica ”.

Apuntó, igualmente, que “ el médico Rafael Arias de la Clínica de la Obesidad de la Fundación Valle del Lili no está adscrito a la Policía Nacional ” (folios 88 a 95). 3. El Tribunal negó las súplicas constitucionales, al considerar que “ la accionante no ha agotado el procedimiento médico ante el Servicio de Salud de la Policía Nacional para el tratamiento de la obesidad grado 2 que padece, que la orden para el by pass gástrico que solicita no ha sido expedida por un médico de la entidad accionada, sino por un particular al que la actora acudió voluntariamente y, que existe otro procedimiento quirúrgico que reemplaza al solicitado, como lo es la cirugía bariátrica, para cuya realización debe agotar la totalidad de valoraciones por parte de médicos de diferentes especialidades, lo cual no ha hecho ” (folios 100 a 103). 4.

La actora impugnó la anterior determinación, con el argumento de haber sido diagnosticada la enfermedad y prescrito el procedimiento por los galenos adscritos a la accionada, y coadyuvancia del especialista de la Fundación Valle del Lili (folios 112 a 123). II. CONSIDERACIONES: En punto a decidir la impugnación interpuesta, necesario se ofrece esclarecer que algunos procedimientos específicos han sido excluidos del Plan de Servicios de la Policía Nacional, como son las cirugías, intervenciones o guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir con el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad, los cosméticos, estéticos o suntuarios y los que no estén definidos por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Entre los últimos se encuentra el solicitado por la accionante, en cuanto no está contemplado de manera expresa en el Acuerdo número 002 del 27 de abril de 2001, que concreta las exclusiones y limitaciones de la asistencia médica. Así entonces, no hay lugar a discusión que el procedimiento recomendado para la accionante no está incluido en el Sistema de Salud al cual se encuentra afiliada, de manera que se presenta un conflicto entre las normas que reglamentan este tipo de prestaciones y aquéllas de orden constitucional que consagran y garantizan la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Es así como se ha considerado que los derechos a la salud y seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y/o a la dignidad humana de la persona afectada. Surge, entonces, la necesidad de aplicar el artículo 4° de la Constitución, en cuanto a su primacía y superioridad frente a toda otra norma y, para tal efecto, es necesario que la persona que requiera procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud, acredite la satisfacción de los requisitos que ha fijado la jurisprudencia para este tipo de asuntos, a saber: a) que la falta del “medicamento o tratamiento” excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) que se trate de un “medicamento o tratamiento” que no pueda ser suplido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el alterno no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el usuario realmente no esté en capacidad de sufragar el costo del “ medicamento o tratamiento ” requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; y, d) que el “ medicamento o tratamiento ” haya sido prescrito por un galeno adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”.

Frente a estas preceptivas constitucionales, surge claro que la accionante las cumple a cabalidad, en cuanto la prescripción se emitió por los médicos adscritos a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, esto es, los doctores Claudia Milena Gómez Giraldo y Jairo Mauricio Hernández Barona, “internista” y cirujano, respectivamente, quienes estamparon su firma en órdenes de servicio impresas por cuenta de la aquí demandada, en las que se lee que la paciente “ requiere de cirugía bariátrica para su manejo de obesidad ” (folios 14 y 15).

Además, las pruebas arrimadas al plenario permiten inferir que la actora agotó ya las instancias de psiquiatría y nutrición, sin resultados satisfactorios (folios 16, 17 y 35). Ahora bien, que la actora no requiera el procedimiento, que el mismo no sea menester para salvaguardar su salud y vida, y que cuente con otros tratamientos para curar su enfermedad -a los cuales deba recurrir primeramente- es cuestión que se descarta con la propia manifestación de la “internista” tratante, quien puntualizó: “ paciente con obesidad desde el nacimiento, no ha mejorado ni con dieta ni ejercicio, ha recibido medicamentos para controlar apetito y no ha tenido mejoría en el momento ”.

Viene de lo expuesto que la decisión de primer grado debe revocarse, para en su lugar conceder el amparo solicitado, y ordenar consecuentemente la práctica del procedimiento ordenado por los médicos tratantes. Para ello, dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, la accionada deberá adoptar las medidas necesarias para la realización del procedimiento, con las instituciones y los galenos que ella misma determine, empero, sin establecer requisitos adicionales como la celebración de una junta previa, pues, ya los galenos tratantes indicaron la conducta a seguir.

Es de anotar, en todo caso, que la técnica quirúrgica será la referida por el especialista de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y no por el de la Fundación Valle del Lili, por ser personal ajeno a la accionada. De otro lado, no se reconocerá recobro frente al FOSYGA, dada la inexistencia de norma que lo permita, “ como quiera que los subsistemas de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los de nominados fondos cuenta que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios ” (sentencias de 9 de noviembre de 2005 y 18 de agosto de 2006, proferidas dentro de los expedientes 01011-01 y 01060-01, respectivamente).

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado. En su lugar, CONCEDE el amparo solicitado por Ivonne Katherine López Flórez, y ordena a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta providencia, y sin derecho a recobro ante el FOSYGA, proceda a adoptar las medidas necesarias para la práctica efectiva del procedimiento prescrito a la accionante por sus médicos tratantes, garantizando, en todo caso, el suministro de la totalidad de medicamentos o insumos que se requieran para dicho propósito, con independencia de que se encuentren en el plan obligatorio de salud.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 R.M.D.R. Exp. 76001-22-03-000-2008-00024-01