CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 12 – 03 – 2008 Ref: Exp.

No. T. 76001-22-03-000-2008-00005-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2008, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro del proceso de tutela promovido por MYRIAM OLAVE PUENTE contra el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La gestora, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la dignidad humana y a la propiedad privada, se le ordene al accionado levantar la medida cautelar decretada sobre un inmueble de su propiedad, dentro del proceso ejecutivo mixto del Banco de Bogotá contra la Sociedad Elizabeth Ordóñez de Velasco y Cia. S. en C. y otros. 2.

Según la actora, en un trámite como el aludido se conjuga una garantía real y una personal, por lo tanto el ejecutado debe ser quien suscribió la obligación y los bienes perseguidos deberán de su exclusiva propiedad. En el caso concreto, se embargo, entre otros, un inmueble de la sociedad sobre el cual se había constituido la hipoteca que en ese momento se hacía efectiva.

El día 16 de febrero de 1999 se levantó esa medida, situación que dio lugar a que la dueña vendiera el predio a Juan Manuel Ordóñez Velasco quien luego se lo transfirió, mediante compraventa, a la actora. Posterior a ello, la entidad bancaria solicitó de nuevo el embargo, petición aceptada erróneamente por el despacho pues lo correcto era que la entidad iniciara un juicio hipotecario en contra de la gestora en vista de que, el inmueble a hora le pertenecía a ella.

Enterada, pidió que se levantara la cautela decretada y en respuesta el juzgado dispuso tenerla como “ litisconsorte de la parte demandada ” y negar el desembargo bajo el argumento de que “ la garantía real permanecía vigente ”. Inconforme interpuso reposición y apelación haciendo énfasis en la improcedencia de su vinculación oficiosa. El despacho repuso la providencia y la desvinculó del juicio pero “ se abstuvo de ordenar el desembargo del inmueble …” y negó la alzada; acudió en queja y superior consideró bien denegada la impugnación. Para la accionante el embargo no puede mantenerse, primero, por que el inmueble no es de ninguno de los ejecutados y, segundo, porque ella no puede ser tenida válidamente como parte.

Por lo memorado acude a la presente acción, ya que no cuenta con otro mecanismo para defender los derechos fundamentales vulnerados. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo porque, según su criterio, el Juez demandado incurrió en la vía de hecho que se le endilga toda vez que va a rematar un inmueble sin que su dueña “ haya sido llamada al proceso en calidad de demandada, sin que haya tenido la oportunidad de ser oída, independiente de la conducta endoprocesal que asumiere, sin la oportunidad de presentar pruebas, sin una sentencia en su contra …”.

Siendo así las cosas, lo procedente es dejar sin efecto la providencia que fijo fecha para la subasta y ordenarle al despacho demandado que de aplicación a lo establecido en el numeral 1º, artículo 681 del Código de Procedimiento Civil. LA IMPUGNACIÓN El Banco de Bogotá impugnó el fallo de primera instancia, sin sustentar su inconformismo.

CONSIDERACIONES 1. Jurisprudencialmente se ha sostenido que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. Bajo ese entendido considera la Corte que el Juez accionado sí incurrió en la irregularidad que se le imputa, como acertadamente lo estableció el a quo.

En el artículo 681 del estatuto procesal civil se establecen las reglas a seguir cuando se trate de embargos. En el inciso segundo del numeral primero de esa norma se dice que, “ Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez…Sin embargo, deberá tenerse en cuenta, cuando se trate de ejecutivo con garantía real, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 554 ”.

El precepto citado alude a que “ el registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser el propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificara el mandamiento de pago ”. Bajo esa óptica, es evidente el menoscabo de los derechos fundamentales de la señora Myriam Olave Puente por parte del Juez Noveno Civil del Circuito de Cali, pues ordenó el remate de un bien de su propiedad sin haberla vinculado al ejecutivo, es decir, sin haberle dado la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, con todo y las implicaciones que ello conlleva.

En otras palabras, el proceso se le ocultó a quien por ley debía conocerlo, pues lo que ha hecho el juzgado es dar palos de ciego por el procedimiento legal sin acudir, como se vio, a las normas que realmente rigen el asunto. 2. Por lo expuesto la Sala confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 JAAP. EXP. T No. 76001-22-03-000-2008-00005-01