CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. No. 76001-22-03-000-2007-00370-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 4 de diciembre de 2007, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del cual negó el amparo constitucional invocado por Margot Fernández Leal quien obra a nombre propio y como apoderada de los señores Luz Nelly Trivalvo Uscategui y Ukije kakuji Salamoto frente al Juzgado Octavo Civil del Circuito de la misma ciudad, el Banco Davivienda S.A., y los señores Nelly Villareal Yepes, Ana Milena Pérez Cortéz y Oscar David Buriticá. I.

ANTECEDENTES 1. La apoderada de los solicitantes demanda para sus representados, así como para ella, el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la paz, a recibir información, a la familia, petición, vivienda digna, propiedad privada, debido proceso y a la defensa. Solicita que se ordene a la secuestre Nelly Villareal Yepes hacer entrega del inmueble al nuevo auxiliar de la justicia designado “ya que sus conductas ilícitas han afectado notablemente mi labor como abogada y los intereses de mis poderdantes”, y que además, informe “porqué razón colaboró con la señora Ana Milena para despojar del inmueble a mis poderdantes”, folio 19; al Juzgado accionado que fije fecha para la diligencia “de desalojo” u ordenar la entrega del bien de mis poderdantes; a Davivienda que “subsane los errores que han cometido, ya que cobraron mas de lo debido por la casa y fuera de eso vendieron un derecho litigioso a personas que no reunían los requisitos de ley”, folio 19; y a Ana Milena Pérez Cortéz y a Oscar David Buriticá que entreguen el predio “del cual se ha apropiado en forma ilegal y explique los motivos por los cuales ella se posesionó del mismo sin una orden judicial” (folios 19 y 20).

Aduce a folios 15 a 22, en síntesis, que contra sus representados el Banco Davivienda S.A., inició ejecutivo hipotecario que se adelanta ante el despacho demandado y en éste se embargó y secuestró el inmueble de propiedad de los ejecutados y aún no se ha proferido sentencia. Luego de referirse ampliamente a la nulidad que propuso por falta de notificación la que inicialmente el Juzgado negó y el Tribunal decretó, y de relatar que como “dentro de dicho proceso están ocurriendo hechos muy desagradables”, folio 16, tales como fraude procesal y daño en bien ajeno, en el mes de octubre de 2006 los puso en conocimiento de las Fiscalías 100, 20 y 36, sin que “hayan resuelto absolutamente nada”; asevera que la secuestre nombrada por el despacho no cumplió con su labor porque dejó que la cesionaria de los derechos litigiosos y los señores José Robinson Serna Murillo, Carlos Arturo Tamayo Valencia y Oscar David, se apoderaran de la vivienda de sus poderdantes obligando a los arrendatarios a salir del lugar y además remodelaron el inmueble sin ninguna autorización; por lo anterior presentó denuncia penal que no ha sido resuelta y solicitud de lanzamiento ante la Alcaldía de Cali y la Inspección de Siloé la que “tampoco hizo absolutamente nada por no ser competente”, folio 19.

Agrega que ante la negativa de la auxiliar de la justicia de entregar el bien, en el mes de octubre de 2007 solicitó al Juez de conocimiento, la diligencia de desalojo y le fue negada en auto de 1° de noviembre, por lo que interpuso recursos a fin de que tal diligencia se realice. 2. El Juzgado accionado además de remitir el expediente del ejecutivo mixto, manifestó que en la actuación surtida no ha vulnerado los derechos que se reclaman y que antes de acudirse a la acción de tutela deben agotarse las vías procesales (folio 44).

Nelly Villarreal Yépez, se opuso a las pretensiones y manifestó que lo alegado por la abogada ya fue ordenado por el Juzgado 8° Civil del Circuito, y que la entrega no se ha podido realizar por cuanto se encuentra en curso un proceso de restitución de inmueble que promovió a título personal contra Oscar David Buritica (folios 58 y 59). Por su parte, el Banco Davivienda además de solicitar la declaratoria de improcedencia del amparo, informó que el crédito en mora que originó el inicio del ejecutivo hipotecario en contra de los accionantes, fue cedido a la señora Ana Milena Pérez Cortes mediante contrato de 1° de septiembre de 2006 debidamente aprobado por el Juzgado el 11 del mismo mes y año, por lo que a partir de tal fecha quedó por fuera de toda responsabilidad procesal (folios 50 a 56). 3.

El Tribunal luego de efectuar diligencia de inspección judicial al expediente del proceso, folios 65 a 67, para negar la acción propuesta se refirió de manera precedente, a la falta de legitimación por activa de la abogada Fernández Leal para demandar en su propio nombre, así como al hecho de que tampoco se demostró que los particulares demandados, se encuentren en alguna de las hipótesis previstas en la Constitución y la ley que permiten la procedencia de la protección pedida frente a ellos.

Aseveró además, que para lograr la entrega del inmueble por la secuestre saliente al entrante, que es lo solicitado por los interesados contra los particulares accionados, puede pedirse dicha entrega en los términos del artículo 668 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 337 inciso primero parágrafo del mismo ordenamiento, diligencia en la cual se entra a verificar por el funcionario que la realice las calidades de los ocupantes y si pueden o no continuar en el predio y en que forma, pues su custodia corresponde al auxiliar de justicia designado y posesionado en el cargo, en casos como éste en que la medida cautelar está vigente; por lo que cuentan los interesados con otro medio de defensa judicial, luego no están en indefensión y la tutela no procede en su contra.

Manifestó asimismo, que para lograr la entrega del inmueble secuestrado por la secuestre saliente al entrante, que es lo solicitado por los accionantes contra los particulares accionados, puede pedirse dicha entrega en los términos del artículo 668 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 337 inciso primero parágrafo del mismo ordenamiento, diligencia en la cual se entra a verificar por el funcionario que la realice las calidades de los ocupantes y si pueden o no continuar ocupando el inmueble y en que forma, pues su custodia corresponde al secuestre designado y posesionado en el cargo, en casos como éste en que la medida cautelar está vigente; por lo que cuentan los interesados con otro medio de defensa judicial, luego no están en indefensión y la tutela no procede en su contra.

Adicionó que como la acción se dirige contra el Banco Davivienda, para que subsane errores acaecidos en el crédito y la cesión de derechos litigiosos, cualquier alegación en este sentido debieron formularla en las oportunidades procesales pertinentes, esto es recurriendo el auto ejecutivo y mediante la proposición de excepciones de fondo, - lo que así hicieron -siendo en la sentencia en la que se debe dilucidar lo relativo a las que fueron propuestas y al crédito; y frente a lo segundo, pudieron manifestar su inconformidad contra el auto que la admitió, el que quedó ejecutoriado sin discusión alguna.

Aseveró que tampoco procede la tutela contra la entidad crediticia para acceder a una información que está en su poder, pues no se aportó constancia alguna de que se le haya solicitado por algún medio. Precisó que tampoco puede accederse a la protección solicitada contra el despacho judicial que conoce del ejecutivo porque ha resuelto de fondo y en forma oportuna las peticiones formuladas por los demandados en relación con el bien secuestrado, tal como se deduce de la relación de actuaciones, luego no ha vulnerado los derechos al debido proceso y defensa, teniendo por demás pendiente de decidir el recurso formulado contra la providencia que negó la petición de desalojo presentada por la apoderada de los accionantes. 4.

La apoderada impugna el fallo insistiendo en esencia en su argumentación y reafirmando que el Juzgado accionado incurrió en vía de hecho porque aún no se ha entregado el inmueble y los trabajos de remodelación del bien continúan, “acolitados” los tenedores en su actuación por la secuestre y Davivienda (folios 4 a 10 del cuaderno de la Corte).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El amparo deprecado por la apoderada de los solicitantes no está llamado a triunfar, toda vez que la acción que ocupa la atención de la Sala fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial. 2.

Aquí además observa la Corte que, como acertadamente así lo concluyó el Tribunal en la sentencia impugnada, en cuanto toca con la queja que los accionantes enfilan contra los particulares, no se demostró que se esté dentro de las circunstancias previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991; que en el proceso han contado los interesados con mecanismos para atacar la cesión del crédito que ahora por esta vía excepcional reprochan la que, por demás, alcanzó ejecutoria ante su silencio; que para conseguir la entrega del inmueble por la auxiliar de justicia saliente al entrante, que es lo fundamentalmente solicitado, cuentan con las vías que la ley procesal establece; que se encuentra pendiente por resolver el recurso formulado contra la providencia que negó la petición de desalojo presentada por la togada; que el Juez accionado se ha pronunciado frente a todas las solicitudes en relación con el bien secuestrado y, que, igualmente, es claro que la apoderada de los interesados no tiene legitimación para incoar la acción de tutela en su propio nombre, por cuanto sobre el punto ha sido reiterada la posición de esta Corporación en sostener que los profesionales del derecho no se encuentran autorizados legalmente para alegar vulneración de sus propios derechos en los procesos en que actúan en nombre de otros, pues no se puede comunicar la violación de los litigantes a los togados en quienes confían sus intereses. 3.

Amén de lo anterior, la censura formulada remite igualmente a aspectos legales que fueron objeto de interpretación por parte del Juez ordinario, ámbito en el que no puede interferir válidamente el funcionario constitucional, de donde deviene su fracaso, por lo que el fallo impugnado, denegatorio del amparo pedido, admite sin más su confirmación como se dispondrá enseguida.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida en la acción de tutela de la referencia. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 10 R.M.D.R. Exp. 76001-22-03-000-2007-00370-01