CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., siete de septiembre de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 7600122030002005-00212-01 Se resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 22 de julio de 2005, que concedió la tutela promovida por Javier Andrade González contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Javier Andrade González solicitó se le tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad vulnerados por la entidad citada al haberlo declarado insubsistente del cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación. Solicitó se anulara o dejara sin efectos la Resolución 0-0826 de 25 de febrero de 2005 por la cual se le declaró insubsistente y ordenar a la accionada, que en un término de 48 horas proceda a expedir resolución motivada en la que explique las razones que justifiquen su desvinculación, anexando los documentos que soporten la determinación. El demandante se apoyó en los argumentos fácticos que así se compendian: 1.

Señaló que estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación, en provisionalidad, en calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, desde el 1º de septiembre de 2004 hasta el 1º de marzo de 2005. Que fue nombrado mediante Resolución 0-3820 de 11 de agosto de 2004 y declarado insubsistente por Resolución 0-0826 de 25 de febrero de 2005. 2.

Manifestó el demandante que no existe ninguna causa que justifique su desvinculación de la accionada, además de que se le declaró insubsistente sin que se motivara el acto administrativo respectivo, con lo cual se vulneraron los derechos al debido proceso e igualdad, porque para impugnar esa decisión ante la justicia contencioso administrativa requiere conocer las razones por las cuales fue desvinculado. 3.

Agregó que lo más absurdo del caso es que el mismo día en que le fue notificada la insubsistencia del cargo, previamente se le había notificado su traslado a otro municipio, actuación inexplicable e injustificada, porque si se le iba a desvincular, para qué ordenaron y notificaron el traslado. 4. Consideró que se vulneró el derecho al debido proceso con la falta de motivación del acto administrativo señalado, de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional, el derecho al trabajo por haberlo desvinculado después de cumplir con todos los requisitos para acceder al cargo, y el derecho a la igualdad por cuanto la accionada no procedió en la misma forma como lo ha hecho con otros funcionarios que permanecen en sus cargos sin demostrar su idoneidad.

RESPUESTA DE LA DEMANDADA La Fiscalía General de la Nación respondió la tutela oponiéndose a su prosperidad manifestando que el accionante ocupaba el cargo de Fiscal Delegado en provisionalidad y no como resultado de un concurso, por lo que su situación era de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser retirado del cargo sin ninguna motivación. Añadió que la declaración de insubsistencia obedeció a la facultad discrecional que le concede la Constitución y la ley al Fiscal General de la Nación, y que frente a ese acto administrativo el demandante tiene otros medios de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa a fin de dejarlo sin valor, por lo cual resulta improcedente la solicitud de amparo constitucional.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, después de referirse al derecho a la igualdad, al del trabajo y al debido proceso, de conformidad con la Constitución Política, precisó que el amparo solicitado pretende únicamente que se deje sin efectos la resolución atacada para que se expida otra debidamente motivada a fin de conocer la causa de su desvinculación y así poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que no puede decirse que el demandante tiene otras vías procesales para atacar el acto administrativo que lo declaró insubsistente Pasó entonces el Tribunal a analizar el argumento de la Fiscalía, soportado en jurisprudencia del Consejo de Estado, de que por haber sido nombrado el accionante en provisionalidad, era de libre nombramiento y remoción, para lo cual reproduce en lo pertinente, la sentencia T-1206 de 2004, en la que la Corte Constitucional consideró que un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, no puede ser desvinculado sin motivo, pues en ese caso se viola el derecho al debido proceso.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional referida, el Tribunal concedió la tutela del derecho al debido proceso del promotor del amparo, precisando que si bien el demandante estaba vinculado a la Fiscalía en provisionalidad, ocupaba un cargo de carrera, por lo que no se le podía dar el mismo tratamiento que a un empleado de libre nombramiento y remoción. En consecuencia dejó sin efectos la Resolución número 0-0826 de 25 de febrero de 2005 por la cual se declaró insubsistente al accionante, y ordenó a la Fiscalía General de la Nación que en un término de 48 horas expida una nueva resolución debidamente motivada.

LA IMPUGNACION La entidad accionada impugnó el fallo reiterando los argumentos señalados en la respuesta a la tutela en lo relativo a que los empleados nombrados en provisionalidad tienen el mismo trato que los de libre nombramiento y remoción, además de que la insubsistencia se profirió dentro de la facultad discrecional que asiste al Fiscal General de la Nación, por lo tanto el acto administrativo proferido para desvincular al promotor de la tutela, no requería de ninguna motivación. Nuevamente citó la jurisprudencia del Consejo de Estado que explica la diferencia entre el fuero de estabilidad que cobija a los empleados de carrera con los que son nombrados en provisionalidad, dado que la sola circunstancia de desempeñar un cargo de carrera administrativa, no otorga por sí misma, fuero alguno de permanencia. Señaló que el accionante podía solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado, demostrando el perjuicio que su ejecución podría causarle.

CONSIDERACIONES Para denegar el amparo y revocar la sentencia del Tribunal, basta citar la providencia dictada el 6 de julio del presente año, expediente número 1100102030002005-00486-01 en el que se dijo: “La Corte, respetuosa y fiel a los criterios que ha señalado en el sentido de fomentar y acatar las respectivas competencias de los jueces y, en particular, en torno al mérito que debe otorgarse a los pronunciamientos que realicen todas aquellas autoridades consideradas órgano límite y de cierre de la respectiva jurisdicción, observa ahora, cuando ha tenido la oportunidad de examinar a espacio las providencias del Consejo de Estado, juez supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, que quien ha sido nominado de manera discrecional en provisionalidad respecto de un cargo de carrera, por carecer dicho empleo de la estabilidad necesaria, no puede reclamar, en caso de retiro del servicio, que el acto deba ser expresamente motivado, pues tal permanencia sólo se predica de los empleados de carrera.

“En efecto, la mencionada Corporación, como más alto tribunal de esa jurisdicción, mediante sentencia de 13 de marzo de 2003 (exp. 7600123310001998183401), en su Sección Segunda unificó la jurisprudencia de las Subsecciones A y B de la misma y consideró que ‘ al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna’, a lo cual agregó: ‘ la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente… ‘, criterio que ha reiterado la última de las mencionadas subsecciones, entre otras, en sentencias de 19 de agosto de 2004 (exp. 2300123310002001100392-01) y 2 de junio de 2005 (exp. 25000232500020020620701).

“3. En consecuencia, no sin antes rectificar la Corte su propia tesis expuesta en otros fallos, como los de 4 de noviembre de 1998 (exp. T-508) y 28 de abril de 2005 (exp. 76001221000020050001001), encuentra que la resolución 2043 de 28 de abril último (fol. 1), a través de la cual el ente accionado declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, no puede tildarse de arbitraria o abusiva a causa de haberse expedido con total ausencia de motivación expresa, puesto que tal requisito, acorde con lo expuesto enantes, no tenía que cumplirlo; por lo mismo, por ser evidente que con ese acto no pudo incurrir la entidad en transgresión o amenaza seria de los derechos fundamentales invocados en la queja constitucional, deviene inviable el otorgamiento de la protección extraordinaria pretendida”.

Puestas así las cosas, habrá de revocarse la sentencia impugnada para en su lugar denegar el amparo. En aplicación del artículo 7º del Decreto 306 de 1992, quedará sin efecto la orden allí impartida y las actuaciones surtidas en cumplimiento de la misma, para lo cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dispondrá lo conducente.

DECISION Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2005, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que concedió la tutela promovida por Javier Andrade González contra la Fiscalía General de la Nación, para en su lugar denegar el amparo.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la orden dada a la Fiscalía General de la Nación, así como las actuaciones surtidas en cumplimiento del fallo proferido el 22 de julio de 2005 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

TERCERO: Comunicar esta determinación a las partes por telegrama.

CUARTO: Remitir copia auténtica de este fallo al Tribunal de instancia para lo de su cargo.

QUINTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE PÁGINA E.V.P. Exp. 7600122030002005-00212-01 9