T 7600122030002004-00034-01.doc — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil cuatro (2004) Discutido y aprobado en Sala realizada el 13 de abril de 2004 Ref: Exp. No. T- 7600122030002004-00034-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, dentro del proceso de tutela promovido por MARIA CRISTINA MALLARINO DE RAMOS contra el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La señora María Cristina Mallarino de Ramos, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio, para que mediante el amparo de su derecho constitucional fundamental de propiedad, se decrete “ el levantamiento del embargo que pesa sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la urbanización ‘VIPASA LA MERCED’, en la calle 44 A Norte No. 3E-37, con línea telefónica No. 664-8987, de Santiago de Cali.

Así mismo que se ordene al señor REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE CALI, se sirva cancelar la hipoteca que aún pesa en contra del mismo bien inmueble, al cual se refiere el CERTIFICADO No. 1192 de CANCELACION DE HIPOTECA por escritura pública No. 2087 del 11 de agosto de 1981, de la Notaría 1ª del Círculo de Cali, gravamen que aún pesa en contra de la casa” de la actora, quien no ha podido ni mejorarla, venderla o hipotecarla. 2.

En apoyo de la petición dice el apoderado judicial de la accionante, que en el Juzgado accionado el Instituto de Crédito Territorial adelantó en contra de su poderdante un proceso hipotecario, trámite dentro del cual la entidad demandante solicitó su terminación por pago y consecuente levantamiento de las medidas cautelares, desde el 15 de diciembre de 1999.

Agrega, que toda vez que el Juzgado accionado no había atendido la anterior solicitud, el 12 de diciembre de 2003 se presentó un derecho de petición solicitando el levantamiento de las medidas cautelares, obteniéndose como respuesta que el proceso estaba radicado pero que no se encontraba el expediente, por lo que se le exhortaba a que solicitara su reconstrucción de conformidad con lo previsto en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil; respuesta que considera irregular pues es el Juez, quien de oficio debe proceder a reconstruirlo y a formular el respectivo denuncio por la pérdida.

Para finalizar dice, que a propósito de lo anterior se le está causando un grave perjuicio a la accionante, quien no ha podido iniciar el proceso de sucesión por el embargo mencionado. RESPUESTA DEL ACCIONADO El titular del despacho judicial accionado se opuso a la concesión del amparo deprecado toda vez que considera que éste resulta improcedente, de un lado, porque la accionante cuenta con mecanismos legales ágiles y expeditos para obtener la terminación del proceso ejecutivo hipotecario que se adelantaba en su contra, amén del levantamiento de la medida cautelar y, de otro, porque el derecho a la propiedad invocado como violado no es un derecho fundamental que aislado y por sí mismo pueda ser protegido por la vía de acción de tutela.

Agrega, que desconocía la existencia de la petición de terminación del proceso, puesto que se desempeña como titular del Juzgado a partir del 1º de octubre de 2001, amén de que el secretario de aquella época, señor Guillermo Salazar, renunció a su cargo en el mes de septiembre de 2003, sin que jamás se le hubiese informado al respecto, máxime que en los archivos del despacho no se encontró el original de la solicitud.

Una vez se le presentó el derecho de petición a que alude el actor, prosigue el accionado, se procedió a realizar la búsqueda del expediente y del original de la solicitud de terminación de manera física en el despacho y en el archivo centralizado de la Administración Judicial, sin que físicamente se pudiera encontrar, obteniendo únicamente el registro del proceso en el libro radicador, en el cual aparece bajo la partida No. 0596 sin año exacto, pues está radicado entre los años de 1969 a 1972 a folio 13 del libro respectivo; situación que se le informó al peticionario a quien se le hizo saber que debía solicitar la reconstrucción del expediente, manifestación que no obedece a un capricho, sino a la aplicación de la ley procesal civil que tiene como uno de sus principios el de rogación, conforme al cual excepcionalmente se le permite al Juez actuar oficiosamente, tal como se consagra en el artículo 2º del Código de Procedimiento Civil, principio general que para efectos de la reconstrucción de expedientes es desarrollado en el artículo 133 ejusdem que exige “ilógicamente”, que la reconstrucción debe hacerse a petición de parte interesada y que además ese despacho no puede dar por terminado un proceso sin tener físicamente el expediente.

Para finalizar dice, que adicionalmente a la respuesta que se le dio a la parte interesada, la secretaria del Juzgado atendiendo las instrucciones que impartió al respecto, el 19 de enero de 2004 formuló la denuncia por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público con carácter averiguatorio, ante la Unidad de Reacción Inmediata, la cual correspondió por reparto a la Fiscalía 62 Seccional de Cali, donde se radicó bajo el número 631011 (fls. 39 y 40, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de elaborar un marco conceptual sobre la procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones judiciales y de señalar que el derecho a la propiedad no tiene el carácter fundamental per se, el Tribunal concluyó que no existía la vía de hecho denunciada porque la respuesta emitida por el Juez accionado no se mostraba arbitraria, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil la reconstrucción de los expedientes procede a solicitud de la parte interesada y no de oficio como lo pretende el accionante, trámite que no se pude obviar a través de la acción de tutela, ya que ello implicaría una invasión del Juez Constitucional en la órbita del Juez ordinario.

De otra parte y tras señalar que el accionante contaba con otro mecanismo para obtener el levantamiento del embargo, como es el consagrado en el artículo 88 del Decreto 1778 de 1954, conforme con el cual pasados 5 años a partir de la inscripción de la medida cautelar, si no se encuentra la actuación en que se hubiese ordenado, el funcionario que la haya decretado podrá disponer su cancelación previo emplazamiento por edicto por el término de 30 días, que se publicará en uno de los periódicos del lugar o del diario oficial; consideró que la solicitud de amparo resultaba improcedente en virtud de su carácter subsidiario.

LA IMPUGNACIÓN En la oportunidad legal el apoderado judicial del accionante alega que la sentencia del Tribunal adolece de toda lógica puesto que al Juez le corresponde interpretar la ley, en el caso concreto el artículo 86 de la Constitución Política, “ para que se pueda señalar, como ‘derecho fundamental’ la defensa del derecho a la propiedad, ampliando, aún más los conceptos que a este respecto, tiene la Honorable Corte Constitucional, ya que tal derecho fundamental, tiene relación con otros derechos fundamentales, tal como lo prevé el artículo 2º ibídem”.

Agrega, que el Juez accionado no ha querido escuchar a la actora, ni siquiera para hablar y que sólo después de varios años se viene a denunciar la pérdida del expediente, “ veracidad que me reservo, porque soy como Santo Tomás, ‘hasta no ver, no creer’ “. También dice, que no es totalmente cierto como se afirma en la sentencia que el accionante tenga otras alternativas, pues la acción de amparo procede como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable tal como lo dispone el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, precepto que fue desconocido amén del inciso 2º del artículo 2º del Código de Procedimiento Civil, que señala que los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya.

CONSIDERACIONES 1. Con la presente acción se pretende que como mecanismo transitorio, y mediante el amparo del derecho constitucional fundamental de propiedad, se decrete “ el levantamiento del embargo que pesa sobre el inmueble (…) ubicado en la urbanización ‘VIPASA LA MERCED’, en la calle 44 A Norte No. 3E-37, con línea telefónica No. 664-8987, de Santiago de Cali.

En torno del derecho cuyo amparo se reclama ha dicho la jurisprudencia constitucional: “ Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de tutela.

Dicho en otros términos, la propiedad debe ser considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre vinculada de tal manera al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, que su desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar una vida digna”. Por tanto, siendo claro que el derecho a la propiedad sólo adquiere el rango de fundamental en la medida en que con su desconocimiento se afecte uno de los anotados, hipótesis que no es la que refleja el caso concreto, en principio no se abre paso el amparo deprecado. 3.

De otra parte, interesa recordar que la acción de tutela fue erigida por el Constituyente de 1991 con un carácter eminentemente subsidiario o residual conforme con el cual, ella resulta improcedente cuando la persona presuntamente agraviada tuvo o tiene a su disposición algún mecanismo de defensa judicial, pues de ningún modo fue concebida o establecida como un medio alternativo o sustitutivo de las instancias ordinarias, del que las personas puedan hacer uso según su libre arbitrio.

En multitud de providencias se ha puntualizado respecto del verdadero sentido del artículo 86 de la Constitución Política, que la acción allí contemplada en modo alguno desplaza los medios judiciales ordinarios, ya que éstos prevalecen sobre aquélla, lo que significa que el escenario natural para debatir las irregularidades o conflictos que se puedan suscitar con ocasión de los procedimientos judiciales, son los mismos procesos, quedando reservado este mecanismo preferente, únicamente para el evento en que el funcionario judicial incurra en una vía de hecho frente a la cual no haya existido dentro del proceso un instrumento de defensa idóneo o eficaz, situación que de suyo trae como consecuencia lógica el que se descarte su procedencia cuando el interesado tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial y no hizo uso de ellos oportunamente. 4.

Examinado el caso concreto a la luz de los someros conceptos anotados, estima la Corte que la tutela aquí solicitada resulta improcedente, pues del examen de la respuesta emitida a la petición del actor (fl. 14, del c.1), se establece que aquélla no es el producto de la arbitrariedad o capricho del funcionario accionado, como que se encuentra acorde con lo que sobre el aspecto de la pérdida de expedientes prevé el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil; situación que impide que se conceda el amparo como mecanismo transitorio, modalidad que requiere para su procedencia " que las acciones u omisiones de la autoridad pública, o en su caso de los particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991), sean manifiestamente ilegítimos y contrarios a derecho, pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado".

Luego, si la accionante dispone del mecanismo mencionado y se demoró aproximadamente cuatro (4) años para denunciar la falta de trámite del memorial que presentó el INURBE solicitando la terminación del proceso y el consecuente levantamiento de las medidas cautelares (fl. 3), no puede alegar ahora que de no accederse a la solicitud se le causará un perjuicio irremediable, porque su conducta por sí sola es suficiente para descartar que exista las características de inminencia, urgencia y gravedad que se requiere para que el Juez Constitucional adopte las medidas que considere pertinentes, mientras el Juez ordinario decide. 5.

En cuanto toca con el hecho de que no se hubiese tramitado el aludido memorial, se presenta la causal de improcedencia contemplada en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues tal aspecto constituye un daño consumado, frente al cual el Juez Constitucional no puede emitir ninguna orden, máxime que se extravió. 6. De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. sentencia T- 506 de 21 de agosto de 1992. � Numeral 1º.del artículo 6º. del Decreto 2591 de 1991. � Cfr, Corte Constitucional sentencia T - 052 de 11 de febrero de 1994.

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