CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala de ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012). Ref. exp.: 7300122130002012-00255-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 27 de junio de 2012, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del cual concedió la tutela de José Gustavo Yara Castro contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES I.- El accionante, actuando en nombre propio, aduce que la demandada le está vulnerando las prerrogativas fundamentales a la salud, vida y dignidad humana. II.- Circunscribe la violación a que no le han entregado el medicamento ni las gafas que le prescribió el médico tratante. III.- Sustenta su reclamo en los siguientes eventos (folio 1 del cuaderno 1): a.-) Que es beneficiario del sistema de salud de la Policía Nacional. b.-) Que padece de diabetes y de cáncer de próstata avanzado con metástasis en los huesos, razón por la cual fue sometido a una operación. c.-) Que el 20 de marzo de 2012, en respuesta a un derecho petición que interpuso, le fue practicada una tomografía óptica, que arrojó como diagnóstico “ retinopatía diabética ”. d.-) Que el 25 de mayo siguiente, el oftalmólogo le formuló una “ inyección intravitrea de AVASTIN y gafas ”, que a la fecha de presentación del amparo no han sido puestos a su disposición. IV.- Pretende, en consecuencia, que se ordene a la Dirección de Sanidad acusada entregarle los elementos prescritos por el mencionado profesional de la salud y disponer su tratamiento integral (folio 2 ídem ).

RESPUESTA DE LA ACCIONADA No se pronunció. FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la salvaguardia deprecada al encontrar probadas las aseveraciones del actor, según lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues, la encartada no contestó el libelo de tutela; además, porque a pesar de tener conocimiento de las dolencias del quejoso, la convocada no actuó para contrarrestarlas, por lo tanto dispuso suministrarle las referidas medicina, las gafas y toda la atención requerida para manejar su dolencia (folios 30 a 33 ibídem ).

LA IMPUGNACIÓN La interpuso la Dirección de Sanidad y la sustentó en que el 6 de julio de este año la oficina de referencia y contrarreferencia de esa entidad autorizó el suministro de lentes y monturas para el usuario, y que, de otra parte, transcribió los medicamentos solicitados por el tratante, los cuales deben ser reclamados por el querellante en la “ Farmacia Medipol 12 ”; agregó que existe un procedimiento para adjudicar remedios y otorgar tratamientos a los beneficiarios de sus sistema de salud, consagrado en los Acuerdos 002 de 27 de abril de 2002 y 042 de 21 de diciembre de 2005, los cuales deben ser cumplidos a cabalidad; que “ el fallo ” del a-quo fue muy amplio, porque no estableció un límite a la protección, y que debe verificarse la capacidad económica del gestor; finalmente, pidió que de otorgarse el resguardo se le permita recobrar al FOSYGA (folios 37 a 50 ejusdem ): CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a esta Sala conocer la impugnación de la referencia, en atención a que se está rebatiendo la omisión de un ente nacional del nivel central; lo anterior de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 2.- La controversia se centra en establecer si la institución acusada está quebrantando los derechos del denunciante, al no entregarle unas gafas y un medicamento prescrito por el especialista. 3.- La tutela está prevista en el ordenamiento constitucional para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública, o, en casos excepcionales, por particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los siguientes hechos: a.-) Que José Gustavo Yara Castro, de cincuenta y nueve años de edad, está afiliado al sistema de salud de la Policía Nacional (folios 4 y 16 del cuaderno 1). b.-) Que sufre de “ retinopatía diabética ” (folios 14, 21 y 22 vuelto). c.-) Que el 6 de febrero de 2012 la optómetra le recetó gafas de uso permanente (folio 10 ibídem ). d.-) Que 25 de mayo siguiente, el oftalmólogo retinólogo le ordenó “ inyección intravitrea de AVASTIN [en] ambos ojos… ”(folio 21 ibídem ). e.-) Que esta demanda se presentó el 14 de junio de los corrientes y en ella el actor asegura que no se le han entregado ninguno de los elementos enunciados anteriormente (folios 1 a 3 ejusdem ). f.-) Que la accionada aseguró en su escrito de impugnación que “ autorizó el suministro de lentes y monturas para el usuario… [el] 6 de julio ” y que transcribió la inyección prescrita, pero no demostró haberlo hecho ni informar al peticionario (folio 78 del mismo cuaderno). 5.- La impugnación es improcedente por lo que pasa a explicarse: a.-) De conformidad con la jurisprudencia constitucional vigente, el derecho a la salud es fundamental y autónomo, es ese sentido debe ser objeto de especial protección, sin que sea necesario reparar en su conexidad con otras garantías, lineamiento expuesto por esta Sala, entre otras, en providencia de 1º de agosto de 2012, expediente 00471-01.

Ahora, cuando se trata de la entrega de medicamentos y aprobación de procedimientos, para que el juez de tutela pueda resguardar tal prerrogativa, deben cumplirse algunos requisitos, esto es, que se ponga en riesgo la vida o integridad del quejoso, y, si se trata de intervenciones o remedios éstos deben ser indispensables y debe acreditarse la incapacidad económica del interesado.

En el mismo sentido, “[e]sta Sala, ha dispensado la protección al derecho a la salud por vía de tutela cuando la vida e integridad personal o la dignidad humana de la persona está comprometida. Sin embargo, cuando la protección constitucional vaya más allá de lo establecido en el plan obligatorio de salud, el juez de tutela sólo puede dar órdenes cuando encuentre demostrado… Que exista un riesgo para la vida o la integridad personal del interesado… Que no exista un sustituto que tenga el mismo nivel de efectividad que el ‘medicamento o tratamiento’ excluido… Que el usuario no esté en capacidad de sufragar el costo del ‘medicamento o tratamiento’ requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; y,… Que el médico tratante que prescribió el ‘medicamento o tratamiento’ esté adscrito a la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado… De lo visto, establece la Sala que los conceptos médicos… recomendando la intervención de la accionante, han provenido de profesionales que se encuentran adscritos a la entidad accionada, encontrándose probado que la actora ha agotado los procedimientos internos requeridos para obtener la respectiva cita que permita la autorización para el estudio de la realización de la cirugía… ” (sentencia de 13 de diciembre de 2010, exp. 00194-01, reiterada el 1º de agosto de 2012, exp. 00471-01). b.-) De las copias allegadas al expediente puede establecerse que el peticionario requiere las gafas e inyecciones medicadas, pues, fueron ordenadas por los especialistas tratantes, personas que se suponen idóneas para ejercer su profesión y cuyo concepto no fue cuestionado por la entidad denunciada, así como tampoco se desvirtuó que el denunciante carece de medios económicos para acceder a lo que aquí reclama.

Sobre el tema la Sala manifestó que “la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico…, precisándose que tal garantía constitucional no pude ser obstaculizada…, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente, prevaleciendo aún sobre conceptos de comités técnicos científicos… basta iterar lo dicho en párrafos precedentes, en la medida en que se trata la salud de un derecho fundamental autónomo y de protección inmediata…” (providencia de 23 de noviembre de 2010, exp. 30233, reiterada el 27 de septiembre de 2011, exp. 00289-01 y el 16 de marzo de 2012, exp. 00195-02). c.-) Aunque la demandada afirma que el 6 de julio de 2012 autorizó los lentes del promotor y transcribió la fórmula médica para que él reclame su medicina, no demostró haber desplegado tal actividad; además, dicha fecha es posterior a la sentencia constitucional de primer grado, por lo que no puede decirse que se configuró un hecho superado, como mal lo alega la impugnante.

Entonces, no es viable revocar el proveído del a-quo y denegar la salvaguarda, ya que no hay certeza de que la encartada haya obrado en debida forma antes de la determinación del Tribunal. En un caso similar, donde se discutió si una entidad de salud había o no cumplido su deber de cuidado a un paciente, esta Corporación señaló que “ las circunstancias que llevaron a la actora a requerir la tutela de sus prerrogativas, para la época en que se profirió el fallo de primera instancia, esto es, para el 22 de septiembre del año en curso, no habían cambiado, pues, tal como se deriva del escrito obrante a folios 76 y 77, el medicamento que debía suministrársele no se le hizo llegar sino hasta el día 27 del mismo mes; razón más que suficiente para desvirtuar el argumento central de la alzada… En efecto, el fenómeno del ‘hecho superado’ acaece exclusivamente cuando “la actuación… por la cual la persona se queja ya ha sido superada (…) en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente” y en consecuencia, ‘la acción de tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez constitucional carecería de sentido’…” (sentencia de 11 de noviembre de 2011, exp. 00471-01). d.-) Por otra parte, no puede decirse que, como lo afirma el ente cuestionado, la orden de tutela haya sido muy amplia, porque el tratamiento integral dispuesto por los tratantes es necesario para la recuperación y mejoría efectiva del enfermo, en relación con sus dolencias determinadas.

Al respecto, para esta Sala, el amparo debe hacerse extensivo al “ tratamiento integral que surja como consecuencia del grave estado de salud (…), si se tiene en cuenta… la patología que aqueja a la paciente, según consta en los documentos allegados a la actuación… y la falta de capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento, circunstancia que no fue desvirtuada por la… demandada, es más que razonable concluir que resulta necesario suministrarle el tratamiento integral, incluyendo procedimientos, exámenes médicos e intervenciones no enlistados dentro de las coberturas del POS… ” (proveído de 10 de marzo de 2009, exp. 00241-02). e.-) Finalmente, sobre el recobro al FOSYGA implorado por la Policía Nacional, ha manifestado la jurisprudencia que aunque algunos exámenes y procedimientos no están incluidos en el plan de servicios de Sanidad Policial, resulta inviable reclamar los medios económicos del Fondo de Solidaridad y Garantía, toda vez que el subsistema de salud de ese órgano no se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, y porque para los fines anhelados existen los “ fondos cuenta ” establecidos en la Ley 1352 de 1997.

En un caso similar se explicó que “[ d ] el contenido de la premisa anterior se infiere la clara inviabilidad de la impugnación formulada por la entidad accionada frente a la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado, dada la inexistencia de norma que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del equipo que en ese fallo se ordenó suministrar a María Ignacia Rojas de Barrantes, como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios.” (decisión de 9 de noviembre de 2005, exp.01011-01, reiterada el 5 de marzo de 2008, exp. 00391-01 y el 4 de agosto de 2010, exp. 00227-01). 6.- Así las cosas, se ratificará la providencia censurada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 FGG. exp. 7300122130002012-00255-01