11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 21 de marzo de 2012). Ref.: 73001-22-13-000-2011-00457-02 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2012 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Ibagué, en la acción de tutela promovida por la señora MARÍA YOLANDA ACOSTA BARRIOS contra la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y la Alcaldía de Ibagué, trámite al que se vinculó a la señora Claudia Liliana Valencia Pérez.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo instauró la presente acción de tutela con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al desempeño de funciones y cargos públicos. 2. En sustento de la petición de amparo se señala que la accionante se venía desempeñando, en provisionalidad, en el cargo de Técnico Operativo 55531, Código 314, Grado 04 de la Alcaldía de Ibagué desde el 28 de febrero de 2002 hasta el 5 de septiembre de 2011 cuando fue declarada insubsistente, mediante Decreto 1-0714 de 15 de julio de 2011, al nombrarse a la señora Claudia Liliana Valencia Pérez en el empleo que ocupaba, sin atender que ella era beneficiaria del Acto Legislativo 04 de 2011.

Señaló que la mencionada Alcaldía incurrió en diversas irregularidades, que, a su juicio, vician la designación de la señora Valencia Pérez, y que no fueron advertidas oportunamente por la premura en remitir la documentación pertinente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a saber: (i) que al ostentar la calidad anotada la accionante solicitó a la Alcaldía que no adoptara ninguna determinación en relación con su cargo hasta que la mencionada reforma constitucional fuera reglamentada, petición que no fue acogida, con fundamento en un comunicado de prensa de la CNSC que no tiene validez;

(ii) que el nombramiento de la señora Claudia Liliana se efectuó por fuera del término de diez días con que contaba la entidad para hacerlo; (iii) que las funciones para las cuales ésta concursó (prueba 140) difieren de las propias del cargo, por lo que, incluso ella no fue nombrada en la Secretaría de Gobierno –donde la actora ejercía su cargo (fl. 11)- sino en la Tránsito, Transporte y Movilidad (fl. 54);

(iv) y que la Alcaldía modificó el manual específico de funciones, vulnerándosele el debido proceso, ya que el mencionado cambio se produjo durante la vigencia del concurso, y afectó el que pudiera aspirar al empleo en el que se venía desempeñando, el cual debería haber sido codificado bajo la prueba 139, que fue la escogida por la señora ACOSTA BARRIOS (fl. 56 c.1).

Señaló, además, que otros funcionarios que no cumplen los requisitos previstos en el Acto Legislativo 04, que no superaron las pruebas “y que pertenecían al código salarial 55528”, no fueron declarados insubsistentes (fl. 53). Finalmente hizo referencia a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se protegieron los derechos de unos trabajadores que reclamaban la aplicación del aludido Acto Legislativo. 3.

Demandó que se revoque el Decreto municipal 1-0714 de 2011, y que se la incorpore nuevamente en la Alcaldía, por ser beneficiaria del Acto Legislativo 04 de 2011. Solicitó, además, que se la inscriba en la lista de elegibles para el cargo que venía desempeñando. 4. Mediante auto de 17 de enero de 2012 esta Corporación declaró la nulidad de lo actuado en la presente acción de tutela por falta de vinculación de la señora Claudia Liliana Valencia Pérez, y por consiguiente ordenó rehacer la actuación. Efectuado lo anterior se profirió la sentencia de primera instancia que ahora se impugna.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo denegó el amparo con fundamento en que la finalidad de la acción es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que puede ser demandado ante la autoridad contencioso-administrativa correspondiente. LA IMPUGNACIÓN La accionante reiteró lo expuesto en la tutela e insistió en la ocurrencia de diversos errores en las actuaciones de la Alcaldía que implican una falsa motivación en el Decreto por el cual fue declarada insubsistente.

Además destacó que en la Resolución 2766 de 2011 no se menciona el empleo 55531 “al cual me inscribí, desempeñé y supere las pruebas” (fl. 190), aunado a que la señora Valencia Pérez fue incluida en la lista de elegibles para el empleo 55528. Por último adujo que la Alcaldía omitió remitir determinada información a la CNSC lo que afectó de manera sustancial el proceso de selección en la lista de elegibles.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de amparo constitucional es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública –y de particulares excepcionalmente-. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso sometido a consideración de la Sala la accionante cuestiona la terminación de su vínculo laboral, y una serie de presuntas irregularidades en el proceder de la Alcaldía de Ibagué que, según considera, incidieron en el concurso de méritos adelantado por la CNSC. Analizada la situación descrita se aprecia, en primer lugar, que el tema sometido a debate en esta sede no es de naturaleza constitucional sino legal toda vez que lo pretendido, específicamente, es el reingreso y permanencia en un cargo público, finalidad ajena a la acción de tutela.

“ Debe advertirse, entonces, que a pesar de existir norma superior que establece el régimen de carrera y de concurso público, el acceso a un cargo en el Estado, por regla de principio, no es un derecho fundamental, y por ende no se erige como un derecho susceptible de protección por la vía de la acción de tutela ” (sentencia de 2 de marzo de 2011, exp. 2010-1112-01).

Además, la accionante cuenta con la posibilidad de discutir la legalidad del Decreto 1-0714 de 2011, mediante la cual se la declaró insubsistente, ante los jueces de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad, situación que se enmarca en el motivo de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, es decir, por falta del presupuesto de subsidiariedad. 3.

Por otra parte, estima la Sala que los presuntos vicios de procedimiento en el trámite del concurso debieron haber sido puestos en conocimiento de las autoridades accionadas lo que, además, contradice el anotado presupuesto de la residualidad de la acción de tutela. Ha de precisarse, en este sentido, que del material probatorio obrante en el proceso se desprende que la accionante no se encontraba vinculada al empleo de carrera 55531, sino al 55528, toda vez que en las actas de nombramiento allegadas a la acción no se indica denominación alguna (fls. 2 a 12 y 217), la que sí se explícita en el mencionado Decreto 1-0714 de 15 de julio de 2011 (fl. 44 c.1).

Por manera que si la accionante consideraba que su empleo no era el referido en el mencionado acto administrativo por el cual se la destituyó debió poner en conocimiento de su empleador dicha situación, e incluso pudo controvertirlo mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, situación que no se encuentra demostrada en el proceso, lo que redunda en la ausencia del presupuesto de subsidiariedad ya anotado.

En igual sentido debió proceder la accionante si consideraba que el decreto de nombramiento de la señora Valencia Pérez se produjo por fuera de algún término preclusivo. Adicionalmente en el certificado laboral adjunto a la tutela se indicó que “mediante oficio 1735 de Octubre 20 de 2006 se le comunica [a la actora] que debe prestar los servicios propios de su cargo… en la Secretaría de Tránsito y Transporte” (fl. 9), aún cuando posteriormente se desempeñara en la Secretaría de Gobierno, Grupo de Espacio Público y Control Urbano. Lo anterior significa que el empleo que ejercía forma parte de la planta global de la Alcaldía, razón por la cual en el manual de funciones se indicó que la dependencia a la que pertenecía era “donde se ubique el cargo” (fl. 23), por manera que no se aprecia ninguna irregularidad o arbitrariedad por el hecho de que el nombramiento de la señora Claudia Liliana Valencia Pérez se hubiera efectuado en la Secretaría de Tránsito, Transporte y Movilidad (fl. 46 c.1). 4.

En igual sentido se advierte que la accionante aspiró al empleo de Técnico Operativo 55531, Código 314, Grado 04 (fl. 212), sin que ello conduzca a concluir que dicho cargo fuera el que desempeñara en provisionalidad la accionante. Además, de las pruebas aportadas al expediente se aprecia que la señora ACOSTA BARRIOS no acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos para aspirar a éste, tal y como lo calificó la CNSC (fl. 95), sin que tampoco se acreditara que se hubiere controvertido tal determinación. 5.

En adición, considera la Corte que el reclamo dirigido frente a la modificación del manual de funciones de la Alcaldía accionada resulta infructuoso conforme lo previsto en el numeral 5° del artículo 6° del citado Decreto, que dispone la improcedencia de la tutela para controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, decreto que tampoco se censuró cuando se profirió. Recuérdese en este punto, que aún cuando la accionante cumpliera con los requisitos propios del cargo cuando se posesionó en éste, ello no implicaba que los cumpliera bajo la modificación subsiguiente, ni que al reportarse su empleo, bajo las nuevas funciones asignadas, éste no pudiera ser reportado para ser encausado bajo la prueba 140 a la que acudió la señora Valencia Pérez, toda vez que la modificación que censura la accionante se efectuó mediante el Decreto 1.1-0774 de 4 de diciembre de 2008 –que no por el Decreto 1-0807 de 14 de diciembre de 2009-, por lo que dicho cambio ocurrió antes de la expedición de la Circular Conjunta 074 de 21 de octubre de 2009, suscrita entre la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que limitó la potestad de modificar el contenido funcional y la descripción de competencias de los empleos que se encuentren ofertados. 6.

Por otra parte, se advierte que la inaplicación del Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 tampoco constituye irregularidad, toda vez que el Decreto que se controvierte se apoyó en la lista de elegibles establecida mediante la Resolución 2766 de 8 de junio de 2011 expedida por la CNSC, acto que quedó en firme el día 29 de ese mes y año, es decir, antes de que la mencionada reforma constitucional entrara en vigencia, por lo que ésta no podía aplicarse a situaciones ya consolidadas como la de la señora Claudia Liliana Valencia Pérez, quien fuera nombrada en propiedad para el referido empleo (fls. 156 a 159 c.1).

Además, valga anotar que la CNSC reglamentó el aludido acto mediante el Acuerdo 162 de 5 de octubre de 2011, en el cual señaló que la norma superior no se aplica a aquellos empleos que “[a] la fecha de su promulgación tengan conformada lista de elegibles mediante acto administrativo en firme ” (art. 3°), norma que recoge el anterior criterio. 7.

Finalmente, frente al precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe señalarse que en acciones de esta estirpe no puede tomarse como parangón lo decidido por otro Juez de Tutela en un caso concreto, toda vez que por regla de principio las acciones de tutela surten efectos inter partes y no inter pares. 8. Se impone, por tanto, declarar la improcedencia de la solicitud de tutela presentada, y por ende la confirmación de la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Artículo 125, Constitución Política. 4 10 A. S. R. Exp. 2011-00457-02