CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 23 de noviembre de 2011) Ref. Exp. Nº 73001-22-13-000-2011-00416-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 26 de octubre de 2011, emitido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que accedió a la tutela iniciada por Olga Lucía España Forero contra el Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad del Departamento de Policía Tolima.

ANTECEDENTES 1. La accionante, quien deprecó la protección de los derechos a la igualdad, debido proceso, salud y seguridad social solicitó impartir orden a la autoridad castrense convocada para que le “autorice y practique la intervención quirúrgica denominada cirugía bariatrica tipo manga gástrica conforme al diagnóstico y formulación médica y colateralmente realice y ejecute todas las operaciones administrativas e interadministrativa y presupuestales (…) además, el tratamiento médico integral pos-operatorio que se requiera hacia el futuro, inclusive el suministro permanente de medicamentos, hospitalización, exámenes especializados (…) e igualmente el servicio de ambulancia y viáticos en el evento de tener que trasladarse a otra ciudad para recibir el susodicho tratamiento” (folio 23).

En fundamento de lo pedido adujo que es beneficiaria del cotizante Alexander Mesa Aponte, quien se desempeña como agente de policía en el Departamento Tolima, y desde hace 19 años luego de dar a luz al primer hijo comenzó a aumentar de peso de manera súbita con dificultad para controlarlo, circunstancia que le ha originado “dolores de espalda y rodillas” que le limitan la locomoción y afectado enormemente su autoestima debido a los comentarios inapropiados de la comunidad que la rodea, por lo que el 3 de diciembre de 2010 el médico tratante solicitó “autorización para practicar cirugía bariatrica tipo manga gástricas eco hepatobiliar.

Se han explicado riesgos/beneficios, son entendidos y aceptados” (folio 24). Aseveró que el estamento accionado, el 5 de septiembre de 2011, en respuesta a la petición que radicó le informó que “evaluada sus condiciones clínicas en su momento por el Comité Técnico Científico del Subsistema de Salud de la Policía realizado el 16 de marzo de 2011, no se encontraron méritos científicos para la aprobación y realización del procedimiento quirúrgico” (folio 25), pese a que ese organismo esta en la obligación de ordenar ese procedimiento por así disponerlo las varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la T-572 de 1999, T-676 de 2002, T-849 de 2003, T-1176 de 2008 y T-354 de 2011 (folio 25). 2.

El Director de Sanidad de la Policía Nacional expuso el manejo de pacientes con obesidad mórbida requiere de un equipo interdisciplinario experimentado que reconozca la co-morbilidad asociada a dicho diagnóstico, que esté en capacidad de evaluar adecuadamente al paciente, educarlo y además manejar las complicaciones propias de la cirugía y las derivadas del procedimiento a mediano y largo plazo; es más, que “la cirugía bariatrica tipo manga gástrica no se encuentra contemplada dentro del Subsistema de Salud de la Policía Nacional”.

Añadió que el “Comité Técnico Científico da aprobación a la realización de cirugía bariátrica previas valoraciones médicas para determinar la necesidad funcional del procedimiento quirúrgico; toda vez que según diversos estudios médicos ésta intervención supone riesgos operatorios y tiene un alto índice de mortalidad, por tal razón el mismo el accionante no cuenta con una negativa por parte de la institución para la realización del procedimiento quirúrgico mencionado, ya que el tratamiento médico no se ha terminado”.

Complementó que “no es pertinente la autorización de la cirugía mencionada hasta que se cumplan los requerimientos mencionados y se actualicen las valoraciones correspondientes a la accionante para no poner en peligro su vida, máxime si se tiene en cuenta que el Comité Técnico Científico del Subsistema de Salud de la Policía Nacional realizado el 16 de marzo de 2011, no encontró méritos científicos para la aprobación y realización del procedimiento quirúrgico” (folios 41 a 43).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal ordenó al organismo castrense accionado “realizar todas las gestiones tendientes a autorizar la valoración correspondiente por un grupo multidisciplinario de especialistas, liderado por el médico tratante adscrito a la entidad de salud para que determine cuál es el tratamiento que requiere Olga Lucía España Forero para superar el problema de salud, y en caso de considerarse necesaria e indispensable la ‘cirugía bariatrica tipo manga gástrica’ se obtenga el consentimiento informado de la paciente y se autorice y gestione todo lo pertinente para la práctica de la misma”, con fundamento en que dicho procedimiento fue ordenada “por el galeno tratante quien presta sus servicios a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de Medicadiz”, la historia clínica de la paciente, de 22 de septiembre de 2011, establece que tiene un peso de “106 kilos ya que presenta marcada limitación funcional y dolor intenso en ambas rodillas por el sobrepeso por lo cual se considera que requiere cirugía bariatrica, situación que ésta que determina por ende, la necesidad material de adelantar dicho procedimiento para poder así mitigar en parte su derecho a tener una vida digna” (folios 68 a 72).

LA IMPUGNACIÓN El ente de salud castrense protestó la anterior determinación y para ello se fundamentó en idénticos argumentos a los que dio al contestar el informe pedido, amén de que solicitó autorización para hacer el recobro ante el Fosyga (folios 86 a 92). CONSIDERACIONES 1. En lo que atañe con la prerrogativa de la vida la Sala ha sostenido que: “(…) no hay duda en cuanto a que está dentro del entorno de los que se han considerado de aquélla estirpe, como que es el principal de todos, en cuanto del mismo se derivan los demás de ese linaje.

Tal garantía es inviolable -artículo 11 ibídem- y cuando quiera que su amparo se someta al análisis de los Jueces, tienen éstos la responsabilidad de decidir con miras a lograr la eficacia de su protección. La doctrina constitucional ha dicho también que el derecho a la salud es susceptible de amparo cuando está en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.

Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, la entrega de medicamentos, las cirugías, entre otros, pueden ser objeto de protección por vía de tutela.. “Asimismo, el artículo 46 ejusdem establece que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria, además de lo cual se les garantizarán los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (Sentencia de 17 de noviembre de 2010, exp. 2010-00242-01). 2.

En punto a decidir la impugnación interpuesta, necesario se ofrece esclarecer que algunos procedimientos específicos han sido suprimidos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, como son las cirugías, intervenciones o guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir con el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad, los cosméticos, estéticos o suntuarios y los que no estén definidos por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Entre los primeros se encuentra el invocado por la peticionaria, en cuanto no está contemplados de manera expresa en el Acuerdo número 002 del 27 de abril de 2001, que concreta las exclusiones y limitaciones de la asistencia médica. 3. En ese orden, no hay lugar a discusión que la cirugía recomendada a Olga Lucía España Forero está excluida del Sistema de Salud al cual se encuentra afiliada, de manera que se presenta un conflicto entre las normas que reglamentan este tipo de prestaciones y aquéllas de orden constitucional que consagran y garantizan la protección efectiva de las prerrogativas fundamentales.

Surge, entonces, la necesidad de aplicar el artículo 4° de la Constitución en cuanto a su primacía y superioridad frente a toda otra norma y, para tal efecto, es necesario que la persona que requiera procedimientos, intervenciones y medicamentos suprimidos de los planes obligatorios de salud, acredite la satisfacción de los requisitos que ha fijado la jurisprudencia para este tipo de asuntos, a saber: “a) Que la falta del ‘medicamento o tratamiento’ excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.

“b) Que no pueda ser suplido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el alterno no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando este sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. “c) Que el usuario realmente no esté en capacidad de sufragar el costo del fármaco o “procedimiento” requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; y, d) Que haya sido ordenado por un galeno adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”. 4.

Frente a las anteriores preceptivas, surge claro que la promotora cumple a cabalidad con estos presupuestos, por las razones que enseguida se exponen: a) la prescripción fue dada por un galeno adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quien solicitó “autorización para practicar cirugía bariatrica tipo manga gástrica”, tal como se evidencia en el formato “Medicadiz S. A.” (folio 3) y en la “historia clínica – Medicadiz S. A.” (folio 4), para el manejo de la patología que presenta, “obesidad debida a exceso de calorías”; b) la institución accionada omitió incorporar prueba acreditando que dicha intervención pueda ser sustituida por otra con idéntica efectividad, lo que descarta que la actora no requiera la operación, o la misma no sea indispensable para salvaguardar su salud y vida, o cuente con otros tratamientos para curar su enfermedad; y, c) dicho estamento tampoco demostró que la gestora tenía la solvencia económica suficiente para subvencionar los gastos que el procedimiento quirúrgico demanda.

La Corte no comparte la alegación consistente en que la sentencia de primera instancia es demasiado amplia al establecer que “el tratamiento sea prestado de manera integral hasta cuando el paciente lo requiera”, porque la atención que debe brindársele a la “paciente” tiene que ser global y necesaria para la recuperación y mejoría efectiva de la quejosa en relación con una dolencia que padece que pone en peligro su vida, razón suficiente para desestimar los argumentos de carencia de recursos y falta de cobertura del “plan de salud”.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que el amparo debe hacerse extensivo al “ tratamiento integral que surja como consecuencia del grave estado de salud (…), si se tiene en cuenta… la patología que aqueja a la paciente, según consta en los documentos allegados a la actuación… y la falta de capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento, circunstancia que no fue desvirtuada por la… demandada, es más que razonable concluir que resulta necesario suministrarle el tratamiento integral, incluyendo procedimientos, exámenes médicos e intervenciones no enlistados dentro de las coberturas del POS… ” (proveído de 10 de marzo de 2009, exp. 00241-02). 5.

Finalmente, en lo que atinente a la protesta relacionada con la necesidad de recobro ante el FOSYGA, ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia que, pese a que algunos exámenes y procedimientos médicos no se encuentran incluidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, resulta inviable reclamar los medios económicos del Fondo de Solidaridad y Garantía, toda vez que el subsistema de salud de esos órganos no se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, y porque para los fines anhelados existen los “ fondos cuenta ”.

En un caso similar se explicó que “[ d ] el contenido de la premisa anterior se infiere la clara inviabilidad de la impugnación formulada por la entidad accionada frente a la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado, dada la inexistencia de norma que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del equipo que en ese fallo se ordenó suministrar a María Ignacia Rojas de Barrantes, como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios.” (sentencia de 9 de noviembre de 2005, exp.01011-01, reiterada el 5 de marzo de 2008, exp. 00391-01 y el 4 de agosto de 2010, exp. 00227-01).

De tal manera que resulta razonable la determinación del a-quo, en el sentido de ordenar a la Dirección convocada desplegar las actuaciones necesarias para establecer el estado de salud de la actora y proceder a tratar su patología de manera inmediata, pues, como se indicó, aquella goza de protección preferente y es esa entidad la responsable de atenderla y evaluarla, determinando los medios idóneos para el manejo de su dolencia. 6.- Se ratificará entonces la providencia censurada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese Telegráficamente lo aquí resuelto a las partes e intervinientes y, en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÌAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 RMDR Exp. 2011-00416-01