CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 7300122130002011-00370-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 19 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del cual negó la tutela de la menor L. M. V. A. contra los Ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Ambiente y Protección Social; la Gobernación y la Secretaría de Salud de del Tolima; la Alcaldía y la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno;

Telefónica Telecom S.A., y ATC Sitios de Colombia S.A.S; actuación que fue coadyuvada por la Procuraduría Segunda Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima y a la que se vinculó a Comcel S.A.

ANTECEDENTES I.- La accionante, menor de edad y quien obra en nombre propio, aduce que los convocados están violando sus derechos “ a la salud, vida digna, calidad de vida, supervivencia, precaución, pleno y armonioso desarrollo, no discriminación, integridad física personal, medio ambiente sano, autocuidado, felicidad, amor y comprensión ” (folios 58 y 59 del cuaderno 1).

II.- Circunscribe la vulneración a la instalación de estaciones y antenas de telefonía móvil en el perímetro urbano de Fresno (Tolima), cerca de su casa, circunstancia que afecta su salud y la de las personas de esa localidad. III.- La solicitud de amparo la sustenta en los siguientes hechos (folios 59 a 64 ibídem ): a.-) Que tiene 15 años, vive en el citado municipio y sufre una enfermedad llamada “ histiocitosis de células de langerhans ”, la cual le fue detectada hace tres (3) años, por lo que ha tenido que ser sometida a “ intervenciones quirúrgicas y quimioterapia ”. b.-) Que su padecimiento es incurable y para tratarlo debe seguir las indicaciones de la oncóloga, entre ellas, la que fue remitida a su progenitora, en la que se recomienda “ evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencias no solo para su hija… sino para personas sin antecedentes de enfermedad…”, señales que son equivalentes a las electromagnéticas y por lo tanto dañinas. c.-) Que en el lugar donde habita se han edificado “ indiscriminadamente ” bases y torres “ de telefonía móvil, muy a pesar de que el Plan Básico de Ordenamiento Territorial…, ni norma posterior…, regulan su instalación y mucho menos se han sumado al acogimiento de normas…” como la Constitución, varias leyes nacionales y convenciones internacionales. d.-) Que a quinientos (500) metros de la institución educativa donde estudia y a cuatrocientos (400) metros de su casa está ubicado un predio perteneciente a Telefónica Telecom S.A., el cual fue otorgado en “ comodato ” a ATC Sitios de Colombia S.A.S., empresa que “ entró a trabajar en la estructura física del inmueble, de manera clandestina, oculta y simulada, aproximadamente el 12 o 13 de agosto de 2011, sin permiso de la Secretaría de Planeación Municipal ”, poniendo instrumentos que emiten “ señales electromagnéticas ”, pese a los conceptos médicos y a las “ órdenes precisas de la Corte Constitucional ”. e.-) Que su familia y vecinos acudieron a las autoridades estatales demostrando que la opinión de la especialista tratante es “ razonablemente válida ”, por lo que los beneficios obtenidos con montaje de las antenas “ no pueden estar por encima del derecho a la salud y a un ambiente sano ”, máxime cuando la “ telefonía móvil ” no es un servicio público domiciliario. f.-) Que “ recientemente la OMS advirtió que la radiación de los celulares puede ser cancerígena ”.

IV.- Por lo anterior, implora ordenar a los encartados coordinar la suspensión de la obra que se realiza en dicha heredad, “ hasta tanto no se cumplan las exigencias… de las sentencias de la Alta Corporación Constitucional, establecidas en la tutela 360 de 2010 ”; revisar y ajustar los permisos concedidos a otros operadores y contratistas, y mandar a las Carteras atacadas iniciar un programa nacional para “ proteger la salud de los colombianos frente al hecho irrefutable de que los… celulares y sus equipos de trasmisión… son cancerígenos…” (folio 69).

V.- El Procurador Segundo Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima coadyuvó la acción, señalando que las labores realizadas y aprobadas por las entidades enjuiciadas atentan contra el “ principio de precaución ” y la garantía a un ambiente sano, debido a la radiación emitida por las aludidas antenas (folios 97 a 107). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones manifestó que su función se limita a otorgar una autorización general para la conformación de redes y conservar los registros de las torres construidas, sin embargo, corresponde a los municipios permitir el acoplamiento de las mismas; agregó que según los estudios realizados aquellas no suponen ningún peligro para el bienestar de la comunidad (folios 87 a 96).

La Cartera de la Protección Social adujo que es competencia de los entes territoriales desarrollar las políticas de salud pública, ejecutando las acciones de inspección y vigilancia de los factores de riesgo del ambiente, cuyo control compete al “ Ministerio de Comunicaciones y a la… Defensoría del Espacio Público ”; sobre la emisión electromagnética expresó que es “ improbable que las señales ‘RF’ produzcan cáncer ” y es por eso que los operadores de telefonía no tienen restricciones en la ubicación de sus dispositivos (folio 108 a 114).

El Alcalde y el Secretario de Planeación de Infraestructura de Fresno hicieron un recuento de las actuaciones surtidas, como la suspensión de la demolición del andén de dicho predio y una visita para revisar lo ocurrido, en la cual se encontró que “ estaban realizando instalaciones de cableado y equipos dentro del edificio y la instalación de soportes de la torre de telecomunicaciones que allí existe ”; que al requerir copia de los permisos para desarrollar dichas actividades, ATC Sitios de Colombia aportó el “ contrato de concesión No. 007 de 2003, del Ministerio de Comunicaciones… sin embargo, al no estarse realizando la construcción de una torre o la adecuación de la infraestructura física, esta Secretaría no puede suspender definitivamente la instalación de antenas como tal…”, porque esas autorizaciones son dadas por los organismos nacionales (folios 115 a 118).

Colombia Telecomunicaciones S.A. indicó que solamente presta el servicio de “ telefonía fija ” en la plurimencionada población, por lo que debe declarase su falta de legitimación por pasiva (folios 130 a 136). La Secretaría de Salud del Tolima aseguró que no hay pruebas científicas que demuestren que las frecuencias del espectro radioeléctrico “ procedentes de las estaciones base… ” tengan efectos adversos para la salud (folios 156 a 158).

La Autoridad Nacional de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expuso que “ no tiene injerencia… en los hechos que motivaron la presente acción, lo anterior por cuanto… no es el ente encargado de otorgar la ayuda humanitaria de emergencia y tampoco … de coordinar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda… ” (folios 169 a 165).

Comcel S.A. aseveró que la Organización Mundial de la Salud ha reiterado que no está acreditado que las “ débiles señales RF… procedentes de la estación y de tecnologías inalámbricas, tengan efectos adversos en la salud… Así mismo, que algunos de los resultados confirman que las antenas de la telefonía móvil están entre 500 y 4000 veces por debajo de los valores límites establecidos internacionalmente…, que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 195 de 2005 el límite máximo de exposición permitido para el público en general es el rango de frecuencia de 400 a 2000 MHz…, la antena… que será ubicada en el municipio de Fresno operará entre las frecuencias de 850 MHz y de 1800 MHz…, [y] el mismo Decreto 1728/02 ha dispuesto que este tipo de Atenas no requiere licencia ambiental… ”; añadió que aún no se ha instalado ningún instrumento nuevo en ese lugar; que no hay prueba de la amenaza o vulneración alegada, y que existen ortos medios de defensa judicial (folios 183 a 235).

La sociedad por acciones simplificada convocada, aseguró que suscribió un negocio jurídico con la propietaria del inmueble, que le permite su uso y goce; que Planeación Municipal “ se ha negado y ha dilatado la autorización para la realización de una obra menor en el espacio público, con el objeto de incorporar una acometida eléctrica adicional al inmueble la cual ya fue aprobada por ENERTOLIMA ”; que dentro de su objeto social no se encuentra el de “ prestar servicios de telecomunicaciones ni es la propietaria de las antenas ”, las cuales están soportadas por una torre que existe hace treinta y ocho (38) años (folios 239 a 247).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada porque la petente no acreditó estar sufriendo un perjuicio fisiológico directamente relacionado con la actividad desarrollada por los encartados, y menos, por la instalación de las aludidas “ antenas ” (folios 650 a 661 del cuaderno principal). IMPUGNACIÓN La formulan el Procurador Judicial coadyuvante y la gestora así: a.-) El primero de ellos señala que no se puede desconocer la recomendación de la oncóloga tratante, la cual se ajusta al “ trabajo realizado por el profesor John E. Moulder ”, en el que se precisa que “ la potencia generada por estas antenas base es, con mucho, demasiado baja para producir riesgos para la salud, mientras que la población se mantenga alejada del contacto directo con estas…”, por lo que la cercanía permanente con tales instrumentos sí genera un riesgo latente de daño; aduce que al tratarse de una menor de edad, su prerrogativa debe garantizarse “ por encima de cualquier otra ”; finalmente manifiesta que debe hacerse valer el principio de precaución, ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional (folios 675 a 680). b.-) La actora, por su parte, aduce que de la providencia del a-quo se desprende la primacía de los privilegios de los monopolios sobre los suyos (folio 681).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si las entidades atacadas están violando los derechos fundamentales de la quejosa, al permitir que cerca de su casa hayan “ antenas de telefonía móvil ”. 2.- La tutela se consagró en la Carta Política como un mecanismo para proteger de forma instantánea, pronta, tempestiva y eficaz las prerrogativas esenciales de las personas tanto naturales como jurídicas, cuando éstas fueren ignoradas, violadas o amenazadas por las autoridades públicas o por los particulares, salvo que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer a través de otros medios legales, y siempre que se solicite el resguardo en forma oportuna. 3.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que L. M. V. A. nació el 19 de julio de 1996, hoy en día tiene quince (15) años de edad y padece “ histiocitosis de células de langerhans ” (folios 2 a 8). b.-) Que el 25 de agosto de 2011, al resolver una inquietud hecha vía telefónica por la madre de la promotora, la oncóloga pediatra Bibiana Villa Rojas, emitió concepto sobre “ las consecuencias que puede acarrear la cercanía de las antenas de telefonía que se encuentran cerca de [la] vivienda ” de la pequeña, indicando que “ no existen estudios científicos concluyentes acerca de los efectos que puede tener la exposición prolongada a antenas de telefonía móvil ”, pero, que sin embargo recomendaba a todas las personas, “ evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencia… ” (folios 18 y 19). c.-) Que en Fresno (Tolima), localidad en la que vive la peticionaria, existe una estación base de telefonía celular (folios 55 a 57 y 241). d.-) Que en el POBT de dicho municipio no existe reglamentación específica referida a la ubicación de los equipos en cuestión (folio 26). 4.- Se observa la improcedencia del resguardo reclamado en consideración a que: a.-) Frente a la pretensión de que los Ministerios atacados inicien un programa para “ proteger la salud de los colombianos frente al hecho irrefutable de que los… celulares y sus equipos de trasmisión… son cancerígenos…”, es preciso indicar que, el argumento según el cual las torres y antenas de “ telefonía móvil ” afectan el derecho colectivo a un ambiente sano debe ser esgrimido ante el juez competente, haciendo uso del medio establecido para el efecto, esto es, a través de la acción popular, consagrada en el artículo 88 de la Constitución, por lo tanto, no puede el fallador de tutela atribuirse competencias que no le corresponden y que están asignadas a otras autoridades bajo un procedimiento diferente.

Al respecto esta Corte indicó que “ para la protección del interés colectivo expresado en la demanda… el accionante cuenta con las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Constitución Política y en la ley 472 de 1998, instrumento propicio diseñado por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos e intereses colectivos, y por consiguiente torna improcedente el derecho de amparo, debido a su naturaleza residual… En efecto, si el juez de tutela desatendiera la existencia de ese mecanismo idóneo de defensa, usurparía la competencia del juzgador natural, al punto de suplantarlo al hacer pronunciamientos propios de su única y exclusiva atribución, desconociendo que el derecho de amparo no fue instituido para adelantar una forma paralela de defensa judicial ni en procura de sustituir las existentes, sino en orden a la protección inmediata de los derechos fundamentales, siempre y cuando su titular carezca de vías judiciales expeditas para lograrlo… ” (4 de noviembre de 2010, exp. 00142-01, ratificado el 27 de julio de 2011, exp. 00730-01). b.-) Uno de los requisitos para la viabilidad de este recurso es la existencia concreta de una actuación u omisión atribuible a los convocados, que ciertamente quebrante las garantías superiores de los quejosos; así, la no concesión de la salvaguarda frente a actos u omisiones eventuales o presuntos tiene su razón de ser, de un lado, en evitar atentar el debido proceso de los sujetos accionados; de otro, en conservar el principio de la seguridad jurídica, e incluso, restringir un indebido ejercicio de la tutela, cuando el peticionario acude a ésta sin cumplir la carga probatoria que las actuaciones judiciales implican.

En ese sentido, no observa la Sala que los organismos estatales o privados encartados estén trasgrediendo los derechos a la salud y vida de la demandante, toda vez que no está demostrado que la radiación producida por las “ estaciones base ” de los celulares tengan efectos negativos en la salud de los individuos, por lo que no puede asegurarse que la dolencia de la menor haya sido causada o pueda empeorar con ocasión de las antenas instaladas en Fresno. Al respecto, la O.M.S en el artículo denominado “ Campos electromagnéticos y salud pública: teléfonos móviles.

Nota descriptiva N°193 Junio de 2011 ” indicó que “ [l]os móviles se comunican entre sí emitiendo ondas de radio a través de una red de antenas fijas denominadas ‘estaciones base’. Las ondas de radiofrecuencia son campos electromagnéticos pero, a diferencia de las radiaciones ionizantes, como los rayos X o gamma, no pueden escindir los enlaces químicos ni causar ionización en el cuerpo humano… En los dos últimos decenios se ha realizado un gran número de estudios para determinar si los teléfonos móviles pueden plantear riesgos para la salud.

Hasta la fecha no se ha confirmado que el uso del teléfono móvil tenga efectos perjudiciales para la salud…. La principal consecuencia de la interacción entre la energía radioeléctrica y el cuerpo humano es el calentamiento de los tejidos. En el caso de las frecuencias utilizadas por los teléfonos móviles, la mayor parte de la energía es absorbida por la piel y otros tejidos superficiales, de modo que el aumento de temperatura en el cerebro o en otros órganos del cuerpo es insignificante.

En varios estudios se han investigado los efectos de los campos de radiofrecuencia en la actividad eléctrica cerebral, la función cognitiva, el sueño, el ritmo cardíaco y la presión arterial en voluntarios. Hasta la fecha, esos estudios parecen indicar que no hay pruebas fehacientes de que la exposición a campos de radiofrecuencia de nivel inferior a los que provocan el calentamiento de los tejidos tenga efectos perjudiciales para la salud.

Además, tampoco se ha conseguido probar que exista una relación causal entre la exposición a campos electromagnéticos y ciertos síntomas notificados por los propios pacientes, fenómeno conocido como ‘hipersensibilidad electromagnética ’… Comisión Internacional de Protección contra las Radiaciones No Ionizantes – ICNIRP, 2009. http://www.icnirp.org/documents/StatementEMF.pdf;

Instituto de Ingenieros Electricistas y Electrónicos IEEE Std C95.1–2005. IEEE standard for safety levels with respect to human exposure to radio frequency electromagnetic fields, 3 kHz to 300 GHz ”. Dicha información está avalada por el Ministerio de la Protección Social, máxima autoridad en la materia, que en su respuesta a esta acción aseguró que es “ improbable que las señales ‘RF’ produzcan cáncer ”, es más, la misma oncóloga que recomendó a la petente alejarse de tales señales electromagnéticas reconoció que “ no existen estudios científicos concluyentes acerca de los efectos que puede tener la exposición prolongada a antenas de telefonía móvil ”.

Al respecto esta Corporación se pronunció en un caso similar y dijo que “ frente al derecho a la vida y la integridad de quienes habitan el inmueble sobre el que pasan las redes eléctricas, el actor no demuestra cual es el presunto daño o riesgo que sufre la salud de aquellos, hipótesis que además es descalificada en la respuesta al derecho de petición, en tanto la empresa… señala que de acuerdo a estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud y la Comisión Internacional para la protección frente a la Radicación No Ionizante, ‘la exposición a campos electromagnéticos de baja densidad no producen ninguna consecuencia para la salud’, por lo que no se evidencia vulneración al derecho a la vida… De esta forma, la acción de tutela es improcedente…” (27 de julio de 2011, exp. 00730-01).

Así las cosas, es evidente la inexistencia de actuaciones u omisiones de los convocados que infrinjan las prerrogativas invocadas por la querellante, por lo que resulta frustrada la pretensión de amparo, incluso como mecanismo transitorio, pues, no se probó el menoscabo irreparable, ni lo evidenciado por los apelantes denota una gravedad y urgencia de tal entidad que conlleve a la concesión de lo deprecado. c.-) Las decisiones y autorizaciones de los órganos estatales atacados tienen el carácter de actos administrativos, luego, después de haberse dirigido a ellos para plantear sus inconformidades, la accionante, por medio de apoderado, puede impetrar el control de tales determinaciones acudiendo a la jurisdicción contenciosa.

Entonces, al no haberse acreditado en el expediente el agotamiento de las herramientas ordinarias de protección que consagra el ordenamiento jurídico, mal podría permitirse que la tutela le fuese favorable. Al punto, esta Corporación ha sido enfática en reiterar que “[e]n efecto, es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01). d.-) Finalmente, en cuanto a la pretensión de suspender las obras hasta dar cumplimiento a la providencia T-360 de 2010, se tiene que del contenido de tal decisión, lo manifestado por los convocados y el estudio de la OMS atrás citado, no hay lugar a acceder a aquella, por cuanto, se reitera, no hay investigación ni prueba alguna que demuestre la perjudicialidad de las ondas radioeléctricas sobre el ser humano y deba ser acogido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Análogamente, la tutela produce efectos interpartes, razón por la cual resulta improcedente aplicar una determinada decisión a sujetos no vinculados al trámite en el que se tomó, pues ello implicaría, sin lugar a dudas, la violación del debido proceso de aquellos que no participaron en el trámite que le dio origen. 5.- En consecuencia, se ratificará el fallo cuestionado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 18 F.G.G. Exp. 7300122130002011-00370-01