CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) Ref: 73001-22-13-000-2011-00342-01 Decide la Corte la impugnación contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2011, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela promovida por la defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familia del Centro Zonal de Honda (Tolima), en representación de los menores N. D. C. V., M. E., A. F., J. D. y D. A. C. C., en contra del Juzgado promiscuo de Familia de Honda.

A cuyo trámite fueron vinculados Á. C. V., B. P. C., A. V., C. C. C. V. y F. F. P, como intervinientes en el proceso de restablecimiento de los derechos de los Infantes relacionados, sobre el cual versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La entidad accionante, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso de los menores N. D. C. V., M. S., A. F., J. D. y D. A. C. C., el cual estima conculcado por la autoridad judicial accionada, al no homologar en su providencia de 12 de agosto de 2011 la actuación administrativa que adelantó el Instituto 2 WNV - Exp.73001-22-13-000-2011-00342-01 Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de restablecer los derechos de los niños, por lo que solicitó al juez constitucional declarar la nulidad de la decisión cuestionada, para que en su lugar el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda, profiera una nueva determinación en el sentido de homologar la actuación administrativa que declaró a los infantes en situación de adoptabilidad. 2.

Sustentó sus peticiones, en síntesis, así: Frente a las malas condiciones en que se encontraban los niños con sus padres, el ICBF dispuso como medida de protección su ubicación en un hogar sustituto, posteriormente, en la audiencia de fallo de restablecimiento de derechos que se cumplió el 2 de marzo de 2011, se declaró la situación de adoptabilidad de los menores, con sustento en su situación de descuido, desnutrición y extrema pobreza de la familia consanguínea; aspectos suficientes para tener por vulnerados los derechos a la vida, calidad de vida, ambiente sano, integridad, protección y desarrollo integral de la primera infancia. Frente a la determinación de la entidad accionante, los progenitores de los menores acudieron a la homologación del fallo y en consecuencia el funcionario judicial accionado dispuso no homologar la actuación y revocó la Resolución de 2 de marzo de 2011.

Criticó la promotora de la queja constitucional que el funcionario judicial accionado no hizo un estudio exhaustivo del proceso "y resolvió la situación de los menores en una hoja", bajo el argumento de que no se encontraban abandonados, dejando de lado los estudios que llevaron a cabo los equipos interdisciplinarios del ICBF. Rechazó la petente que el fallo denegatorio de la homologación revocara la resolución que dispuso la declaración de adaptabilidad, además dispuso la entrega de los infantes a sus progenitores. 3.

El Juez Promiscuo de Familia de Honda, rechazó las pretensiones de la queja constitucional, con sustento en que la única falta que puede endilgarse a los progenitores de los niños es su extrema pobreza, lo que en manera alguna puede servir de fundamento para proceder a su declaración en estado de adaptabilidad, ya que esta no es una consecuencia directa del restablecimiento de los derechos de los infantes.

Expresó que contra la decisión de la entidad accionada de iniciar los trámites de adopción de los cinco menores, se opusieron no sólo sus padres, sino la familia consanguínea cercana como sus tíos y su abuela materna, quienes jamás abandonaron su causa y prometieron brindarles mejores condiciones de vida. De otro lado resaltó que la ayuda de! ICBF no debía consistir de manera exclusiva en privar a los progenitores de sus hijos "sino en iniciar una acción efectiva para hacer que el padre y la madre, con la orientación del ICBF, se comprometieran a darles una mejor atención a sus hijos".

Agregó que la accionante no dio a los padres de los infantes "ninguna oportunidad para ejercer el derecho consagrado en el artículo 103 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia ( ) en el trámite de adoptabilidad se ha rechazado cualquier intento de ia madre o el padre para volver a tener consigo y bajo su responsabilidad a sus hijos, no se ha permitido que los C. C. puedan demostrar la alteración de las circunstancias que dieron lugar a las medidas de protección".

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró Improcedente la acción instaurada porque consideró que la demandante en tutela al iniciar el proceso administrativo, de inmediato dispuso la separación de los niños de sus progenitores y no emprendió ninguna gestión tendiente a propiciar que los mismos se encargaran de los infantes en forma adecuada, en síntesis, la intervención del equipo interdisciplinario del ICBF "no muestra que se haya efectuado algún tipo de intervención familiar para, sobre la 3 WNV - Exp.73001-22-13-000-2011 -00342-01 base de la problemática detectada, intentar el mejoramiento de sus integrantes o por lo menos el acercamiento de sus integrantes" {f\. 42 cdno. Tribunal).

Resaltó el juez constitucional de primer grado que el inciso 4° del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, otorga al funcionario judicial accionado la facultad de conocer del recurso interpuesto contra la determinación que pone fin al trámite de restablecimiento de derechos "facultad por virtud de la cual le es dable disponer sobre cualquier aspecto de la controversia, incluso sobre las medidas provisionales adoptadas"'(fl. 44 cdno. Tribunal).

Concluyó que, el juzgado acusado lejos de apartar a la entidad accionante del caso, le impuso la obligación de acompañar a la familia de los menores en procura del restablecimiento de sus derechos "en todo aquello que toca con la alimentación, educación y la salud de éstos, contando incluso con la posibilidad de iniciar un nuevo proceso administrativo" (fl. 44 cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primer grado, para lo cual argumentó que si el equipo del ICBF no llevó a cabo los procedimientos y medidas tendientes a lograr una decisión diferente de la declaración de adaptabilidad de los menores, ello obedeció a que la situación de la familia mostró una serie de problemáticas prácticamente sin solución "no quería bienestar familiar, esperar hasta que las consecuencias de la desatención de los menores, tradujera en una situación que no tuviera solución, como por ejemplo poner en riesgo sus vidas".

Agregó que si bien la declaración de adoptabilidad es extrema, la misma se originó en que también era extrema la situación de los menores "el querer tener a los niños al lado de su madre, no traduce en querer tenerlos bien, o en que su situación vaya a cambiar'. 4 WNV - Exp.73001 -22-13-000-2011-00342-01 CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, por regla general, no está concebida para combatir providencias o actuaciones judiciales, dado que los procesos no deben ser perturbados, interferidos o modificados por un juez ajeno, pues la función pública de administrar justicia debe cumplirse conforme a los designios trazados por el constituyente, en forma independiente, desconcentrada y autónoma, con sujeción, por supuesto, al imperio de la ley (artículos 228 y 230 de la Constitución Política).

Análogamente, el debido proceso es derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones administrativas y judiciales, comporta un conjunto de garantías para la realización y efectividad de los derechos sustanciales, tales como la regularidad del proceso, la plenitud de sus formas propias, el derecho de audiencia y defensa proyectado en la posibilidad de expresar las opiniones, argumentos, presentar pruebas, solicitar su práctica, contradecir las que se opongan, formular solicitudes, obtener respuesta y controvertir las decisiones, naturalmente, dentro de las etapas regladas, ritualidad, oportunidad y preclusión definitorias de condiciones temporales y formales para el ejercicio de los derechos y facultades instituidas en el ordenamiento. 2.

Relativamente a los derechos de los niños, el constituyente de 1991, atendiendo su específica situación o posición ante el Estado, la sociedad y la familia, además de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, leyes y tratados internacionales consagró los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos, respecto de los demás, disponiendo su especial protección "contra toda forma de abandono, violencia física o mora!, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos", la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlo y tutelarlo "para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67, 93 y 356 Constitución Política; 6o Ley 1098 de 2006;

Pacto Internacional de Derechos 3. 9 WNV - Exp.73001-22-13-000-2011-00342-01 Civiles y Políticos [Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966], incorporado por Ley 74 de 1968; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño). En correspondencia con lo anterior, el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, a título meramente enunciativo dentro de un catálogo mínimo, de orden público, de forzosa e imperativa aplicación por todas las autoridades y personas, consultando el interés superior prevalente, señala, entre otros derechos y libertades del niño, niña y adolescente, el de la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17), integridad personal (art. 18), rehabilitación y resocialización (art. 19), protección (art. 20), libertad y seguridad personal (art. 21), tener una familia y no ser separado de ella (art. 22), custodia y cuidado personal (art. 23), alimentos (art. 24), identidad (art. 25), debido proceso (art. 26), salud (art. 27), educación (art. 28), desarrollo integral en la primera infancia (art. 29), recreación, participación en la vida cultural y en las artes (art. 30), a la participación (art. 31), asociación y reunión (art. 32), intimidad (art. 33), información (art. 34), con énfasis en los derechos de infantes.

Como instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños que se encuentran en estado de abandono y desprotección, el legislador instituyó un procedimiento que se desarrolla en dos estadios, uno de naturaleza administrativa (adelantado ante el ICBF), y otro, dado el caso, ante la los Jueces de Familia, a efectos de homologar lo decidido en el trámite administrativo, cuya teleología y alcance la Sala ha precisado que "( ) reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código de! Menor, no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares" (Sentencia de 13 de febrero de 2004, exp. 00536; reiterada sentencia 22 de octubre de 2009 exp. 6800-22-13-000-2009-00311 -0, entre otras). 3.

Ahora, en el caso que concita la atención de la Corte no se advierte en la decisión cuestionada la vía de hecho que predica la accionante, en la medida que para formar el sentido del fallo, el Juez Promiscuo de Familia de Honda, realizó una valoración probatoria aceptable, con apoyo en la normatividad aplicable al asunto, actividad que no puede ser descalificada por el Juez Constitucional, máxime cuando la misma estuvo orientada a hacer efectivos los derechos de los infantes, en especial, de no ser desarraigados de su familia biológica si ésta cuenta con la oportunidad de enderezar su comportamiento con miras a procurarles un ambiente sano, misión está que comprende también al ICBF, como bien lo expuso en la decisión acusada.

En este punto, precisa la Sala que si bien es un derecho fundamental de los niños, entre otros, "crecer en el seno de una familia" y no ser separado de ella, (artículos 5, 42 y 44 Constitución Política)[footnoteRef:1], que en principio debe ser la familia biológica, es de verse que en casos de riesgo o quebranto de sus derechos y con la única finalidad de protegerlos, pueden ser apartados de ella cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos; situación que en el caso particular, debió establecerse con claridad, pues como lo expuso el funcionario judicial accionado "estos niños no fueron encontrados con el ICBF en un hospicio, ni fueron rescatados de un asilo para [1: Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16-3: "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado";

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10-1: "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamenta! de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de ios hijos a su cargo" y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17-1: "la familia es el elemento natural y fundamental de ia sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

Asimismo, la Ley 1098 de 2006, establece: "ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.

En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación".] niños huérfanos, ni fueron abandonados por A. o B, sus dos padres, ( ) tampoco se les puede catalogar de niños expósitos o abandonados cuando la madre de ellos, ( ) acude a las instalaciones del ICBF Centro Zonal Honda, no para darlos en adopción, sino para pedir la ayuda que el instituto debe obligatoriamente brindarles en este nuestro estado social de derecho" (fl. 4 cdno. 1).

De ahí que la determinación que concluyó la actuación administrativa a cargo del ICBF, debió orientarse con total acatamiento al restablecimiento de los lazos familiares y de las garantías fundamentales de los menores, quemo hacía la declaración de adoptabilidad, pues no es ésta el fin último del trámite de restablecimiento de derechos, menos cuando en asuntos de similares perfiles, la Sala reconoció que "las dificultades económicas no pueden, de suyo, justificar una decisión sobre la situación de adoptabilidad de los menores, máxime cuando está acreditado que en el entorno de su familia biológica existen lazos afectivos que no deben ser deshechos por el Estado; además no existe prueba de maltrato o irregularidades similares que hagan concluir que la convivencia con su madre sea un riesgo para su integridad" (Sentencia de tutela de 15 de abril de 2011, expediente No. 18001-22-08-000-2011-0005-01). 4.

Por las razones expuestas se confirmará el fallo de primera instancia, no sin antes conminar al ICBF para que adopte las acciones y medidas necesarias para que el grupo familiar de que trata la presente acción de tutela, pueda acceder a los programas del Estado dirigidos a los grupos en estado de indefensión, como es el caso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuniqúese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ( JAIMEALBERTO ARRUBLA PAÜOAR ) ( WILLIAM ÑAMEN VARGAS )ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 WNV - Exp.73001-22-13-000-2011-00342-01