CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) Ref.:73001-22-13-000-2011-00293-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Wilson Libardo Pérez Pachajoa frente al fallo de 10 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela promovida, como mecanismo transitorio, por el impugnante contra la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Delegada para la contratación Estatal, Procuradora Provincial de Ibagué, Procuradora Regional del Tolima, Instituto Nacional de Vías –INVIAS- e Instituto Nacional de Vías Regional Tolima.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, el promotor del amparo solicitó ordenar a las entidades convocadas (i) “[s]uspender el proceso contractual hasta tanto no se clarifiquen los aspectos que generan presuntas inconsistencias (…) y que podrían llevar a la adjudicación del contrato a un oferente que no llena la totalidad de requisitos del [p]liego de [c]ondiciones.”; y (ii) “…una revisión de las evaluaciones en el proceso contractual en los puntos aquí señalados y que han generado dudas en cinco de los seis oferentes ahora en concurso por la adjudicación del contrato en cita.

Esta revisión solicitamos se haga con funcionarios del INVIAS del nivel nacional.”. Asimismo, “ordenar que se efectúe un acompañamiento inmediato del proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación a través de las agencias respectivas según la competencia asignada para tal efecto a fin de garantizar los derechos fundamentales del tutelante”. 2.

Sustentó el amparo, en síntesis, así: El Instituto Nacional de Vías –INVIAS- a través del acto administrativo de junio de 2011 dio apertura al proceso contractual del concurso de méritos No. CM-DT-TOL-003-2011, consistente en la “[a]dministración vial de las carreteras de la territorial Tolima, con longitudes entre 190 y 260 Km., grupo 2 Tolima”, cuyo contrato se ejecutará durante diecisiete meses por valor total de $680.299.907.

El comité evaluador del referido proceso publicó el 29 de junio de 2011 el informe de evaluación dando como resultado consolidado el que todas las propuestas presentadas –seis-, resultaron tanto técnica como jurídicamente habilitadas para concursar, produciéndose un “quíntuple empate en puntaje ”, es decir todas ubicadas en el primer lugar, menos la propuesta presentada por la ingeniera Ana Hilda Obando, relegada al segundo lugar.

Dentro del traslado de dicho informe los proponentes presentaron observaciones relacionadas con la experiencia específica y vinculación a su nómina de personal en condiciones de discapacidad debidamente acreditada, aspectos relevantes para calificar las propuestas, específicamente dirigidas a demostrar que el proponente R & Construcciones e Interventoría Ltda. no cumplía con el segundo de los requisitos señalados.

Sin embargo, la respuesta brindada por parte de Invías Tolima, a través de documento de 6 de julio de 2011, se limitó a hacer afirmaciones genéricas sin especificar o profundizar por qué había validado dentro del proceso de contratación una serie de certificaciones y contratos aportados por el mencionado oferente en los que no aparece claro que el mismo cumpla con la experiencia específica para obtener el puntaje requerido en los pliegos y mantenerse en el quíntuple empate con los otros cuatro proponentes.

Mediante oficio de 18 de julio de la presente anualidad el proponente Consorcio 2020 solicitó a la Procuraduría Provincial de Ibagué y a la Procuraduría Regional del Tolima hacer presencia en la audiencia de adjudicación que se llevaría a cabo el 27 de julio de 2011, a fin de garantizar los derechos de los proponentes y la guarda de la moralidad administrativa ante las dudas que se venían presentando en el mencionado proceso contractual.

El 27 de julio de 2011, al inicio de la audiencia de adjudicación se insistió y presentaron pruebas que demostraban técnicamente que el oferente R & M Construcciones e Interventoría Ltda. no cumplía los requisitos de experiencia exigidos en los pliegos de condiciones, motivo por el cual y ante la ausencia de garantías por no estar presente la Procuraduría, varios proponentes solicitaron la suspensión de la audiencia, a lo cual accedió la entidad pública para continuarla el 2 de agosto.

En las anteriores condiciones el accionante considera que se le causaría un perjuicio irremediable al “ no revisarse el proceso contractual ”, por lo que acude a la acción de tutela para el restablecimiento de sus derechos, porque de no intervenir la autoridad judicial ordenando la suspensión del acto de adjudicación como medida cautelar hasta tanto se restituyan o protejan los derechos conculcados será imposible lograr por otra vía cualquier protección efectiva a los derechos fundamentales invocados.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó las súplicas del amparo, porque consideró básicamente que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para debatir el asunto reseñado en la demanda. Al efecto, precisó que “…para controvertir los actos administrativos expedidos al interior del proceso contractual y en especial el de calificación y clasificación de los proponentes, que es frente al cual se eleva la queja constitucional, el querellante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, conforme lo contempla la Ley 80 de 1993 (…)” (fl. 86 cdno. primera instancia), siendo éste el mecanismo judicial idóneo para la defensa de sus intereses, dentro del cual puede suplicar la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus garantías fundamentales.

De otra parte, respecto a los cargos imputados a los agentes del Ministerio Público, señaló que “…su ausencia al interior del trámite licitatorio y, en especial, en la audiencia de adjudicación se debió a la falta de noticia oportuna por parte del proponente, como se extracta de la documentación aportada con el escrito de contestación” (fl. 87 ídem ).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo quien adujo que la situación no fue revisada suficientemente en la sentencia, motivo por el cual no la comparte y se mantiene en todos y cada uno de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de demanda. CONSIDERACIONES 1. El mecanismo preferente y sumario de la acción de tutela fue instituido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, que comporta su impertinencia cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, disponga o haya tenido a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el presente asunto, la impugnación no está llamada a prosperar debido a la improcedencia del amparo para tratar de controvertir actos administrativos, pues para tales propósitos el ordenamiento jurídico consagra las acciones contenciosas administrativas ante las autoridades judiciales competentes para dirimir esa clase de asuntos, siempre y cuando concurran los presupuestos exigidos en la ley; ello descarta una respuesta favorable a las peticiones del accionante y, de contera, a los derechos fundamentales invocados.

Sobre el particular, acentúa la Corte el carácter eminentemente subsidiario y residual de la acción de tutela, la cual no tiene la virtualidad de reemplazar los cauces judiciales ordinarios al alcance de los interesados para ejercer el derecho de contradicción y defensa de sus derechos, por lo que “[e]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso - administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el código contencioso administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado” (Sent. 18 de octubre de 2007, exp. 05001-22-03-000-2007-00321-01).

En adición, las normas regulatorias de esa clase de acciones prevén el mecanismo de la suspensión provisional del acto administrativo dirigido a contrarrestar los efectos nocivos que se le atribuyen, tal como lo consideró el juez constitucional de primera instancia, por lo que acudir directamente a la tutela resulta opuesto a su ordenación y naturaleza como mecanismo residual y subsidiario.

Tampoco procede el amparo como instrumento transitorio, puesto que el actor no alegó ni mucho menos acreditó el supuesto fáctico previsto en la ley que abriría paso a esa modalidad de amparo, bajo los requisitos de “gravedad y urgencia”, de que trata el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, tal como en decisiones anteriores esta Corporación ha precisado que “ el perjuicio irremediable no surge de conjeturas, suposiciones o del propio parecer del accionante, sino de una situación comprobada de extrema gravedad y de evidente compromiso para los derechos fundamentales ” (sentencia 28 de enero de 2011, exp. 2010-00552-01).

De otra parte, ninguna vulneración de los derechos reclamados puede atribuirse a los funcionarios del Ministerio Público accionados, como quiera que al replicar la demanda de tutela, la Procuraduría General de la Nación, entre otras cosas, explicitó de manera razonable la incidencia en el caso concreto del principio de oportunidad para la eficacia de la actuación preventiva y además integral que garantizan el adecuado conocimiento de los hechos por los que se solicita su intervención, la cual fue solicitada mediante memorial presentado ante la Procuraduría Regional el 18 de julio de 2011 “a las 2:20 p.m. y la audiencia en la que posiblemente se haría ya la adjudicación del Concurso de Méritos fue programada para las 2:00 p.m. de ese día”, es decir se trató de una convocatoria de última hora lo que resulta “contrario a la constitución, la ley y sus reglamentos internos” (fl. 60 -70 cdno. Tribunal). 3.

Por manera que se confirmará el fallo de primer grado. DECISION Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 WNV. – Exp. 73001-22-13-000-2011-00293-01