República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., dos (2) de septiembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en sesión de 31 de agosto de 2011). Ref. Exp. 73001-22-13-000-2011-00261-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 3 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que accedió a la protección constitucional formulada por Esperanza Londoño Gómez, Personera Municipal de Fresno-Tolima, frente a la Registraduría Nacional del Estado Civil –Dirección Nacional de Registro Civil-, Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ministerio de la Protección Social, trámite al que fue vinculada la “Dirección Territorial de Salud” de Caldas, “Dirección Territorial de Salud” del Tolima, “Registraduría del Estado Civil” de Fresno-Tolima y Cafesalud EPS-S.

ANTECEDENTES 1. La accionante, en beneficio del bebe hijo de Sandra Milena Ramírez Pineda, quien demandó la salvaguarda de los derechos a la vida, intimidad familiar y personal, seguridad social, personalidad jurídica y los consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, elevó las peticiones que siguen: a) Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil “que en el término perentorio de 24 horas proceda a autorizar el registro del bebé N. N., de un mes siete días de nacido, hijo de Sandra Milena Ramírez Pineda (…) ante diagnóstico presunto de hermafroditismo o intersexualidad a determinar, haciendo los ajustes que sean necesarios al formato de registro civil de nacimiento”, que “proceda a reglamentar la inscripción del nacimiento de un bebé hermafrodita o en condición de intersexualidad, para garantizar su derecho de personalidad jurídica y acceder a los otros beneficios que le otorga el ser reconocido como ciudadano colombiano existente para nuestra legislación con derechos y deberes” y, además, que “tenga en cuenta la modificación que debe hacer del actual formato de registro civil, cuya incidencia se extiende al registro civil de defunción con base en el certificado de defunción, por el caso eventual de muerte de este bebé intersexual, su actual estado de salud y cuyo sexo no puede ser elegido por sus progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional –SU-337 de 1999”; b) “ordenar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE, proceda en un término perentorio, que su despacho fijará, a reglamentar la inscripción en el certificado de nacido vivo del nacimiento de un bebé hermafrodita o condición de intersexualidad, para garantizar su derecho de personalidad jurídica y acceder a los otros beneficios al ser reconocido como ciudadano colombiano existente para nuestra legislación con derechos y deberes” y que “dentro de la reglamentación que debe asumir, tenga en cuenta la modificación que debe hacer del actual formato de registro civil, cuya incidencia se extiende al registro civil de defunción con base en el certificado de defunción, por el caso eventual de muerte de este bebé intersexual, su actual estado de salud y cuyo sexo no puede ser elegido por sus progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional –SU-337 de 1999”; c) “ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal proceda a practicar a todo costo las pruebas indispensables y necesarias para determinar la condición de intersexualidad del bebe N. N. hijo de Sandra Milena Ramírez Pineda”; y, d) “ordenar al Ministerio de la Protección Social regular, en un término perentorio, la forma de acceso a la seguridad social integral de este menor de edad N. N. (…), en la ciudad de Manizales, de manera inicial, y a través de la Dirección Territorial de Salud de Caldas (Art. 50 de la C. N. y T-568 de 2008), quien expedirá las autorizaciones correspondientes de acuerdo con las órdenes médicas que lleguen a emitir los médicos tratantes del Hospital Infantil o a donde deben remitir al mismo, asumiendo el Ministerio (…) todos los costos de transporte, alojamiento y manutención en que tenga que incurrir el bebe (…) con un acompañante desde su lugar de residencia hasta cuando parte del país donde deba garantizarle el eficaz y efectivo acceso a la salud y de su grupo familiar” (folios 44 a 45).

Para soportar lo invocado adujo que, el 12 de junio de 2011, en el hospital San Vicente de Paul de Fresno-Tolima, Sandra Milena Ramírez Pineda dio a luz un bebé de “presunto sexo femenino”, pues en la historia clínica que se le entregó aparece la siguiente información: “Datos del recién nacido: al género se le denominó masculino. Examen físico: Normal (…) Observaciones del recién nacido: Se atiende parto vaginal eutosico, obteniendo producto de sexo femenino con adaptación espontánea…genitales femeninos normoconfigurados”; es decir, que la médico rural que atendió el parto “para este caso concreto no pudo determinar ni especificar (…), que se trataba de un bebé intersexual o ambiguo” aunque le manifestó a la madre que “había nacido una niña”; sin embargo, ella “al momento de cambiar el pañal (…) observó que no era normal su vagina”; al ser dada de alta a ésta se le entregó un “certificado de nacido vivo 10764016-0, con logotipos del Ministerio de la Protección Social y Dane, sin diligenciar la casilla de ‘sexo del nacido vivo’, sin nota marginal u observación alguna” (folio 49).

Aseveró que la Registraduría Nacional del Estado Civil de Fresno se negó a sentar el “registro civil de nacimiento del bebé”, porque “los protocolos del formato de registro civil de nacimiento tienen como base el certificado de nacido vivo que indica el sexo femenino o masculino y que por no estar definido, no se permitía diligenciar el registro”, luego Cafesalud EPS-S del mismo municipio no accedió a su inscripción en el régimen de seguridad social subsidiada por falta del “registro civil”, por lo que está siendo atendido de manera provisional con el carné de su progenitora y ello le permitió que fuera internado en el Hospital Universitario Infantil de Manizales por presentar “alteraciones en sus electrolitos y otros componentes de su integridad, como consecuencia de ser un bebé intersexual” (folio 50) Informó que en “un eventual fallecimiento” del recién nacido para lograr el “registro civil de defunción” los padres tendrían el mismo inconveniente del “registro civil de nacimiento”, pues el “certificado de defunción a cargo del Dane (…) también lo dejan en blanco porque su intersexualidad o no existe el espacio, casilla o similar para indicar o seleccionar esta condición de tercer género”.

El reclamo que se le endilga al Instituto de Medicina Legal consiste en que la médica que atendió el parto no tenía “la suficiente experiencia, conocimiento y pericia para dejar una observación así fuera en la historia clínica de la madre, como evidencia. Se sujetó a colocar, inicialmente, género masculino y en los datos del recién nacido sexo femenino dejando ver su incapacidad profesional para la conducta médica a seguir.

Es por ello” que ese organismo “debe asumir la responsabilidad delegada en estos médicos rurales de los hospitales de nivel I, como es el caso de Fresno” (folio 51). 2. El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se opuso a las peticiones de la gestora, fundado en que “escapa de la responsabilidad de esta entidad las actuaciones de los funcionarios de las demás entidades, inclusive las de salud, sin embargo, es de aclarar que dichas actividades deberán estar sujetas al control de este Instituto, respecto a los procedimientos médico legales que realicen ante los requerimientos de las autoridades competentes”, amén de que “no cuenta con el grupo de especialistas, ni con los equipos científicos necesarios para la realización de las pruebas y exámenes necesarios para determinar la condición de intersexualidad del bebé N. N.” (folio 105).

El Director del DANE pidió no acceder a las súplicas porque “dentro de sus funciones, dadas por el Decreto 262 de 2004, están las de producir las estadísticas estratégicas (vitales) de nacimiento de la población colombiana”; de ahí que “solo le corresponde producir estadísticas vitales de nacimiento; no certificaba si un bebé nació vivo o muerto, si nació de sexo masculino o femenino (…).

Este certificado se allega (…) por parte de la Institución Prestadora de Salud y su médico tratante, y solo el DANE, tiene la función de producir estadísticas vitales. En este sentido, no tiene la potestad de modificar, corregir, aclarar o enmendar dichos certificados. Esto le correspondería a la IPS tratante y el profesional que atendió el parto, quien es la persona facultada para consignar y certificar el nacimiento y consignar los datos pertinentes.

Por otro lado, los que pueden modificar, aclarar o corregir el certificado de registro civil, es la oficina de la Registraduría del Estado Civil correspondiente y la Notaría del Círculo que le corresponde, en atención a unos protocolos existentes para el efecto y regulados en el Decreto 1260 de 1970” (folio 134). El Secretario de Salud del Tolima expuso que en ningún momento ha lesionado los derechos del accionante, pues tratándose de un menor el Estado le brinda a los “niños una atención única, preferencial y garantista, a través de su EPS-S” a la que se encuentran afiliados, en este caso, “Cafesalud EPS-S”, dado que con la expedición de los Acuerdos 004 y 008 de 2009 y el auto 342 del mismo año de la Corte Constitucional, “el Estado pretende que las EPS del régimen subsidiado asuman la atención integral en salud de este grupo poblacional” por “su vulnerabilidad y el estado de indefensión en el que se encuentran” (folios 152 a 154).

La Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que “no está vulnerando ningún derecho constitucional al menor”, ya que “es necesario que el DANE se pronuncie sobre el certificado de nacido vivo (…) y proceder a realizar la inscripción de acuerdo al pronunciamiento de esa entidad (…) en el momento de efectuar la inscripción y mientras que existe un dictamen médico relacionado con la determinación del sexo del menor, en el espacio de notas podrá dejarse una nota en la que se deje constancia que la casilla correspondiente al sexo queda en blanco por tratarse de sexo sin determinar a la fecha, de tal forma que pueda realizarse un reemplazo de folio, al momento de tener certeza sobre el mismo” (folio 163).

La Dirección Territorial de Salud de Caldas solicitó su absolución ya que “el asunto objeto de tutela se escapa de manera decidida a la órbita de nuestra competencia, toda vez que si bien es cierto tenemos acceso a la base de datos para efectos de consultar derechos de los usuarios, no es menos cierto que esta información no está sujeta a ningún tipo de modificación por parte de este Ente”; añadió que lo buscado por la resolución 2042 de 2010 “es que los menos favorecidos accedan a una afiliación al régimen subsidiado, para aquellos sin capacidad de pago, o la continuidad en el régimen contributivo para aquellos con capacidad, para el caso, de una correcta administración de la misma que no le genere las complicaciones actuales por su falta de afiliación y retiro del régimen contributivo” (folio 210).

El Ministerio acusado invocó su desvinculación porque lo pretendido “no es del resorte ni competencia de esta entidad (…) de acuerdo con lo establecido en el (…) artículo 2 del Decreto 205 de 2003, fija políticas y directrices en materia de protección social, más no es prestador de los servicios de salud, ya que los mismos son realizados por los hospitales públicos hoy ESES, las entidades prestadores de salud EPS y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud según sea el caso” (folio 234).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal al conceder el amparo pedido le ordenó a Cafesalud EPS-S prestarle al bebé la “atención médica integral en el tratamiento que se prescriba en atención al diagnóstico de ambigüedad sexual, incluyendo cualquier servicio POS o no POS en la forma prescrita por sus tratantes, con la posibilidad de recobrar por los eventos no POS ante la Secretaría de Salud del Departamento al que pertenece el municipio de residencia familiar”; integrar un equipo interdisciplinario que conceptúe “con base en los exámenes pertinentes, incluyendo el estudio genético de cariotipo (…) la asignación del sexo de la persona a cuyo favor se promovió esta acción. Hacer el seguimiento médico del caso, brindando asistencia, orientación y asesoría” a todo el grupo familiar “en el desarrollo del tratamiento para la asignación del sexo”; y, por último, cubrir “los gastos de desplazamiento del paciente hasta donde le sean prestados los servicios médicos si corresponde a un lugar distinto de su residencia, así como los gastos de traslado y alojamiento de un acompañante”; así como también al Registrador Municipal del Estado Civil “del municipio donde reside la persona a cuyo favor se promovió la acción” que efectuara “el registro civil de nacimiento inmediatamente se le presente el concepto del equipo interdisciplinario sobre la asignación del sexo, sin que pueda exigir ninguna otra clase de documento” (folios 271 a 272).

Lo anterior se sustentó en que si la posibilidad de asignar rápidamente un sexo, sin necesidad de cirugías, pende del concepto de “un equipo interdisciplinario como el descrito”, lo más razonable para conjurar la vulneración derivada de no efectuar el registro civil de nacimiento consiste en que a la “mayor brevedad posible se integre un equipo interdisciplinario y éste con base en los exámenes pertinentes, incluido el estudio genético o calotipo (ya fue ordenado por los médicos que vienen atendiendo el caso) asigne un sexo a la persona en cuyo favor se ha promovido la presente tutela, con base en el cual se proceda en forma inmediata y sin exigir cosa distinta que ese concepto, a que el funcionario del estado civil siente el registro de nacimiento.

De este modo se garantiza que el sexo con el que se identifique la persona menor edad en su registro civil de nacimiento corresponda con el que más se ajusta a su situación particular, precaviendo además que no se suscite en lo posible modificaciones mediante trámites que conlleven a exponer más su situación con la afectación a nivel emocional que ello puede generar” (folios 266 a 267).

Esa Corporación negó la adición deprecada por la gestora (folios 307 a 311). LA IMPUGNACIÓN La actora inconforme con el pronunciamiento precedente planteó las siguientes alegaciones: a) el tratamiento médico hasta ahora dispensado al bebé es parcial, pues está sometido “en el futuro inmediato a quedar desprotegido debido a que no está garantizado la totalidad de exámenes especializados para que pueda entonces predicarse su derecho a la salud, la dignidad humana y la vida”; b) faltó precisión en la cobertura que debe hacer Cafesalud EPS-S, por cuanto se omitió hacer “pronunciamiento sobre la alimentación que igualmente fue solicitado”, que “dichos gastos no debe asumirlos la progenitora, ni el grupo familiar”, proveérsele alojamiento digno para todo el grupo familiar en períodos largos de más de dos días en ciudad diferente a Fresno y “asignarle un subsidio de vivienda donde incluya gastos de servicios públicos y alimentación y se disponga de un vehículo con un asesor de la EPS-S que la oriente y traslade por una ciudad desconocida; c) se ordenó la elaboración de un registro civil de nacimiento que representa un “atentado contra cualquier forma de dignidad humana, cuando se dice que se ‘registre sin sexo’, omitiendo exponer qué sucederá con su nombre para ser conocido ante una sociedad”; y, d) ninguna mención se hizo en relación con la médico rural que atendió el parto (folios 292 a 303).

El Registrador Municipal del Estado Civil de Fresno en el escrito de impugnación con el fallo precedente no formuló ninguna alegación atacando los juicios allí plasmados (folios 305 a 306). CONSIDERACIONES 1. Con antelación a cualquier otra apreciación, advierte la Sala que su análisis se limitará en exclusiva al estudio de las inconformidades planteadas por la actora y el ente vinculado, Registraduría Municipal del Estado Civil de la localidad citada, por cuanto fueron los únicos intervinientes que protestaron la decisión de primer grado y las restantes partes guardaron silencio, lo cual denota su adhesión con la decisión allí adoptada 2.

Una vez revisado el caudal probatorio arrimado al expediente al igual que la sentencia objeto de censura, concluye la Corte con claridad que ninguno de los ataques inferidos a ésta tienen posibilidad de salir airoso y veamos porqué: Si antes de producirse el amparo constitucional Cafesalud EPS-S venía proporcionándole al bebé un servicio de salud parcial, como lo expresa la actora en la impugnación, tal situación quedó solucionada totalmente porque en el fallo se ordenó que éste debía “prestarse en forma integral” incluido “cualquier servicio POS o no POS” todo “en la forma prescrita por los tratantes”, refiriéndose al grupo interdisciplinario de galenos que atenderán el problema médico del paciente en cita.

No es cierto que en el fallo se presenta ausencia de especificidad “en la cobertura” que debe atender la “EPS-S”, porque el hecho de no ser explícito con la “alimentación” del enfermo y su acompañante jamás puede entenderse como una negación a proporcionarla, cuando en la parte motiva y en el numeral cuarto de la resolutiva se dijo que dicha empresa debía “cubrir los gastos de desplazamiento” no hay duda que en éstos, por supuesto, está incluido un factor importantísimo para la existencia y salud del ser humano, como es el alimento; de ahí que, por ese mismo sendero, deviene exagerado la “asignación de un subsidio de vivienda” que incluya “gastos de servicios públicos y (…) un vehículo con asesor (…) que la oriente y traslade por una ciudad desconocida”, porque esto último raya con lo suntuario.

También es evidente la imprecisión en que incurre la accionante frente al mandato que se le impuso a la Registraduría Municipal del Estado Civil del lugar “donde resida la persona a cuyo favor se promovió la acción”, dado que la orden allí impartida es que proceda a asentar “el registro civil de nacimiento inmediatamente se le presente el concepto del equipo interdisciplinario sobre la asignación del sexo, sin que puede exigir ninguna otra clase de documento”, mas no, como ella lo sostiene en el escrito de impugnación, que se elabore ese documento sin registrar el sexo (folio 298), porque el equipo interdisciplinario que deberá integrar Cafesalud EPS-S en el plazo indicado, “con base en los exámenes pertinentes, incluido el estudio genético o cariotipo (que ya fue ordenado por médicos que vienen atendiendo el caso)” asignarán “un sexo a la persona en cuyo favor se ha promovido la presente tutela” (folio 266).

Si la gestora considera que la médico rural “para el caso concreto (…) no contó con la suficiente experiencia, conocimiento y pericia para dejar una observación así fuera en la historia clínica de la madre, como evidencia. Se sujetó a colocar, inicialmente, género masculino y en los datos del recién nacido sexo femenino, dejando ver su incapacidad profesional para la conducta médica a seguir” y que por esta conducta debe responder civil, penal, ética o disciplinariamente, tiene la vía expedita para acudir ante los funcionarios respectivos y poner en su conocimiento tales hechos, pues le esta vedado al Juez de tutela arrogarse la competencia que le corresponde a aquéllos.

Por último, la desavenencia del Registrador Municipal tampoco tiene prosperidad, en la medida que el mandato impartido en el fallo censurado en relación con esa autoridad no es arbitrario, subjetivo ni antojadizo pues es el fruto de la apreciación autónoma y soberana que el Tribunal hizo de la jurisprudencia constitucional existente respecto de ese preciso conflicto de intereses y que fue plasmada conforme a la facultad otorgada por el artículo 228 de la Carta Política, sobre todo cuando está de por medio el interés superior del niño que obliga a todas las personas y autoridades a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e independientes, conforme lo prevé el artículo 8º del Código de la Infancia y la Adolescencia. 4.

En orden de ideas, habrá de ratificarse la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 2 Exp. 2011-00261-01