República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en sesión de dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011). REF: Exp. T. N° 73001-22-13-000-2011-00047-01 Despacha la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 18 de febrero de 2011, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), por medio del cual concedió la tutela de Carlos Gustavo Gantiva Martínez contra los Juzgados Séptimo Civil Municipal y Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, donde se vinculó a María del Carmen Rosario León Rodríguez.

ANTECEDENTES I.- El promotor sostiene que el despacho le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la justicia material. II.- Argumenta su petición afirmando que aquéllos incurrieron en vías de hecho por defecto fáctico porque “ El fallo de primera instancia desconoce el abundante y certero cúmulo probatorio y la sentencia de alzada, por su parte dice que si hay prueba pero que el dictamen pericial no reúne los postulados científicos del caso.”.

III.- La protección constitucional deprecada la sustenta en los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Pretendiendo el reconocimiento y pago de una suma dineraria “ por el derecho a prima del buen nombre ” de una tienda, instauró demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual de menor cuantía frente a María del Rosario León Rodríguez, la que fue desatada por el funcionario municipal de conocimiento adversamente a sus intereses, decisión que, recurrida en alzada, fue confirmada. b.-) Los encartados desconocieron las pruebas obrantes en el expediente, hicieron análisis amañados y desviados y no aplicaron las presunciones consagradas en el ordenamiento, ante la actitud “ contumaz, despectiva y de abandono ” de la causa por la contraparte, en los diferentes etapas de la misma.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Ambos funcionarios solicitaron no conceder el amparo, por considerar que no quebrantaron derecho fundamental alguno, así como que su apreciación de las pruebas se ajusta a derecho. La vinculada no se manifestó. FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la protección sobre la base de la trasgresión al debido proceso por encontrar configurada la vía de hecho por defecto fáctico en el proveído de la ad quem cuando solo valoró el dictamen pericial, el que fue desechado “ sin examinar de manera precisa su contenido y la técnica utilizada para arribar a las conclusiones allí vertidas por el auxiliar de la justicia”, así como, “ la falta de valoración de los restantes elementos de prueba que militan en el proceso… ”, lo que “ podría ” variar sustancialmente la decisión de fondo.

IMPUGNACIÓN La vinculada recurrió dirigiendo su enfoque al tema propio del litigio ordinario y en el incumplimiento de las obligaciones legales como comerciante de su contraparte. CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se están violando a al reclamante los derechos denunciados con las decisiones criticadas. 2.- La acción de tutela, cuando tiene por fin debatir actuaciones judiciales, sólo tiene viabilidad si las mismas configuran una “vía de hecho”, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus bienes jurídicos superiores.

Así, cuando de vía de hecho por defecto fáctico se trata, ésta Sala tiene como postulado que “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00).” (extracto citado en la sentencia de 11 de febrero de 2011, Exp. 11001-02-03-000-2011-00192-00). 3.- Para los efectos de la decisión que se adopta están acreditados los siguientes hechos: a.-) Fue impetrada, el 12 de junio de 2008, demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual de Carlos Gustavo Gantiva Martínez contra María del Rosario León, para que ésta le pague “ por el derecho de prima del buen nombre de la tienda, la suma de $15.000.000 o el valor que el perito avalador fije ”, por el aprovechamiento que la accionada tuvo del establecimiento de comercio que aquel había acreditado durante ocho años y medio.

Notificada a la contendora, contestó y propuso varias excepciones de fondo, entre otras, al decir que “ y porque además no se he presentado valoración de registro contable del famoso Good Will… Así mismo propuso entre otras la excepción de inexistencia del buen nombre o good will. ” (folios 43-46, diligencia de inspección judicial practicada por el Tribunal). b.-) La reclamada no asistió a la audiencia obligatoria de conciliación celebrada el 17 de marzo de 2009, sin justificarse; abierto el debate probatorio, no se practicaron las testimoniales pedidas por dicha parte, ni tampoco el interrogatorio que debía absolver ante su ausencia a sendas audiencias programadas, por lo que con proveído de 1 de octubre del mismo año, se dispuso tener como indicio grave dicho comportamiento.

Con providencia de 18 de enero de 2010, fue decretada oficiosamente prueba pericial, por el fallador de primera instancia. c.-) El a quo al desatar la litis fundamentó su decisión bajo las siguientes premisas: no fue probado en el expediente el hecho del que se pretendió derivar la responsabilidad deprecada, sobre el particular expresó “ que los documentos adjunto (sic) con la demanda no se desprende que luego de haberse desocupado el inmueble por parte del señor GANTIVA MARTINEZ, la nueva propietaria hubiese aprovechado el buen nombre o good will del que gozaba el establecimiento TIENDA EXPRESS.

Además la prueba testimonial obrantes a folios 74 a 81, dada su insuficiencia no demuestra el hecho debatido, como veremos a continuación… Aunado a lo anterior al no haberse llevado a cabo la diligencia de Inspección Judicial programada por el despacho con ocasión a la pasividad de la parte actora… se privo (sic) al juzgador de contar con otros elementos fácticos de los que se pudiese desprender que efectivamente se configuró el hecho dañoso. ”, adicionalmente analiza no encontrar probada la culpa ni mucho menos el nexo causal. d.-) Recurrido en alzada por el vencido, fue modificado, confirmando la negación del petitum y revocando lo concerniente a costas del proceso, por el amparo de pobreza que gozaba el demandante.

El descontento del apelante apuntaba a la falta de valoración del experticio, mala interpretación de los dichos de los testigos y la inaplicación de las sanciones procesales probatorias por la conducta de su rival en la litis. 4.- Se acogerá la impugnación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) En relación con el tema materia de inconformidad en sede de tutela, es claro que las razones que llevaron a la ad quem del ordinario a adoptar la determinación referida, obedecen a una actividad intelectiva realizada dentro del ámbito de las atribuciones y del fuero de libertad que la Constitución le otorga a los cuestionados juzgadores, sin que se haya apartado del material probatorio que tuvo a la vista, el cual evaluó, sopesándolo en cuanto a su relación con los hechos debatidos.

El eje central de ese pronunciamiento es que “ basta con observar el dictamen rendido por el auxiliar de justicia quien dictaminó sobre el calculo (sic) de beneficios futuros de acuerdo al volumen de ventas y ganancias esperadas por el señor Carlos Gustavo Gantiva Martínez, no limitándose al petitum de la demanda con la observancia de la directrices jurisprudenciales al respecto, sin existir en el plenario del proceso, pruebas para acreditar o demostrar las pretensiones del demandante, como que tratándose de comerciante tiene obligaciones establecidas en el Art. 19 del Código de Comercio, entre otras… para poder en un caso dado calcular el valor del intangible Good Will, que para el caso concreto brilla por su ausencia. ”, crítica al medio de convicción que soportó en la comparación del contenido del dictamen pericial rendido dentro del proceso ordinario y los parámetros para que el mismo se pudiera ofrecer como idóneo, pertinente y conducente, conforme a la herramienta auxiliar de la actividad juzgadora que citó, esto es, la jurisprudencia vigente que fue sentada por ésta Corporación en el fallo de 27 de julio de 2001, expediente 5860. b.-) La precariedad del informe del experto es ostensible, tal como se desprende la lectura del mismo, incumpliéndose el deber de la carga de la prueba del interesado (folios 3-5 del cuaderno del recurso).

A manera enunciativa e ilustrativa, ha dicho la Sala que el dictamen debe contener e informar, por lo menos, los siguientes puntos: “2.4. De todos modos, al margen de lo anteriormente anotado, resulta oportuno acotar que si bien es cierto les asiste razón a los peritos en cuanto destacan las dificultades que denota la tasación económica del llamado GOOD WILL, no es menos cierto que ellas no implican que su determinación sea “en gran medida subjetiva”, pues, por el contrario, la valoración del mismo obedece a criterios objetivos nítidamente mensurables(…) En efecto,(…) En términos generales el anglicismo “GOOD WILL” alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona (…) Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido.

No se trata, por consiguiente, de un factor esencial del establecimiento de comercio, sino accidental y estimable en dinero (…) Entre los diversos elementos que se conjugan para determinarlo, cabe destacar, además de la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero.

En fin, el artículo 33 del decreto 554 de 1942, enumeró algunos otros factores a considerar como “constitutivos del good-will comercial o industrial”, al paso que, posteriormente, el decreto 2650 de 1993, aludió a su registro contable bajo el nombre de “Crédito Mercantil”, indicando que allí se registra “el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de atributos especiales tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable También registra el crédito mercantil formado por el ente económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal, así como la valorización anticipada de la potencialidad del negocio”.” (sentencia S-141 de 27 de julio de 2001, Exp. 5860). c.-) Pese a lo dicho, aunque en principio no estaba relevabada a la ad quem de hacer una exposición razonada del mérito que le asignó a cada prueba, conforme al artículo 187 del Código Adjetivo Civil, y no como lo plasmó globalmente en su decisión, en el caso bajo estudio ese error no configura un yerro mayúsculo que, grosera y patentemente cercene el ordenamiento positivo, teniendo en cuenta que razonadamente expuso no encontrar debidamente probado un elemento esencial para la prosperidad de la acción, con el medio que se cumpliera con las características, se itera, de pertinencia, conducencia e idoneidad. d.-) Adicionalmente, es estricto y restrictivo el criterio sentado por la jurisprudencia constitucional, por razón de la efectividad de la protección, que en el ataque por indebida valoración de las pruebas debe evidenciarse un alcance directo en la decisión, por ende, encuentra la Sala que la misma no puede resolverse de manera favorable.

Se ha dicho también por la Corporación que en "(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión " (extracto aludido en la sentencia de 11 de febrero de 2011, Exp. 11001-02-03-000-2011-00192-00).

De cara al caso bajo estudio se tiene que no se vislumbran las condiciones de irrazonabilidad o arbitrariedad en la apreciación de los escasos medios probatorios obrantes en el expediente del ordinario, no obstante a la falta advertida, lo cierto es que no es de tal entidad que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada, porque, a todas luces, la ausencia de instrumentos de convicción adecuados es palpable y, por ello, como ya se afirmó, el error fáctico endilgado no tiene suficiente relevancia constitucional. 4.- En consecuencia, se revocará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y, por lo tanto, NO SE CONCEDE la salvaguarda deprecada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 FGG.

Exp. 73001-22-13-000-2011-00047-01