República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil E. V. P. Exp. No. T-73001-22-13-000-2011-00033-01 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., cinco de abril de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de dieciséis de marzo de dos mil once) Ref.: Exp.

No. T-73001-22-13-000-2011-00033-01 Le concierne a la Corte, resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el 16 de febrero de 2011, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó la acción de tutela incoada por María Luisa Sánchez Pérez contra el Juzgado Quinto de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Los fundamentos fácticos que sirvieron de base al accionante para iniciar esta acción, son los siguientes: 1.1. El 11 de junio de 2010, falleció en la ciudad de Ibagué Elvinia Sánchez Pérez, madre de Angie Daniela Sánchez Pérez, nacida el 18 de julio de 1997, en la misma ciudad, quien en consecuencia quedó sin representante legal pues nunca fue reconocida por su padre biológico.

Ante estos acontecimientos, la tía materna de la menor, Rosalía Sánchez Pérez, acudió a la Procuraduría Judicial de Familia para que en calidad de Ministerio Público formulara la correspondiente acción. 1.2. El Procurador 14 Judicial II de Familia de Ibagué, formuló demanda de designación de guardador, la cual correspondió al juzgado accionado, donde se admitió mediante auto de 28 de julio de 2010, el cual ordenó el emplazamiento de todas las personas que se consideren interesadas en ejercer la guarda de la niña. 1.3.

Efectuadas las publicaciones de ley, se abrió a pruebas el proceso, decretando las solicitadas. Para la evacuación de los testimonios se señalaron tres fechas, 27 de septiembre, 7 y 15 de octubre de 2010, a las cuales dejaron de asistir los testigos; en el último de los días referidos sólo se pudo llevar a cabo la entrevista de la menor quien manifestó que era su deseo que el proceso continuara; indicó cómo era su relación con algunos de su parientes, incluida su abuela de quien dijo que ya era una persona que no era consciente de las cosas 'pero ella sí sabía que yo era hija de mi mamá". 1.4.

En este estado del proceso, tanto el Procurador 14 Judicial II de Familia de Ibagué, como el Defensor de Familia adscrito al juzgado de conocimiento, vinculado al proceso desde su inicio, elevaron peticiones sobre la designación de un curador provisorio para la menor pues era necesario amparar sus intereses, ya que según lo informó el defensor, tenía conocimiento de que se estaba adelantando un proceso de impugnación de la maternidad en contra de Angie Daniela Sánchez Pérez ante el Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad; a su vez el Procurador Delegado informó que ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Ibagué se adelantaba un proceso administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de la adolescente. 1.5.

El 11 de noviembre de 2010, el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué, profirió un auto motivado mediante el cual se resolvieron las peticiones anteriores, allí se dijo que ante el conflicto de intereses existente al interior de la familia de Angie Daniela, era necesario nombrar un guardador provisorio, para lo cual se designó a un abogado de la lista de auxiliares de la justicia. De la misma manera se ordenó en dicha providencia, oficiar al Juzgado Segundo de Familia y a la Defensoría del Centro Zonal de Ibagué para que remitieran copias y/o constancias de las actuaciones que allí se adelantaban en relación con Angie Daniela Sánchez Pérez. 1.6.

El 16 de noviembre de 2010, el auxiliar de la justicia aceptó el cargo para el cual fue designado, misma fecha en que se presentó el informe de trabajo social realizado por la Asistente Social 01 del juzgado accionado quien informa i) que la adolescente vive en la actualidad en la casa materna con Arledys Salcedo, su nana de toda la vida y, con William Sánchez que es un primo suyo, quien ya venía viviendo desde mucho tiempo atrás con ellas, en vida de la progenitora de la menor; ii) indica que la menor estudia en el Colegio "La Presentación" de Ibagué, siempre ha contado con profesor particular en las tardes, su progenitora dejó cancelado todo el año de pensiones en el colegio; iii) la madre de la menor (q. e. p. d.), tenía 7 hermanos Elicenia, María Luisa, Rosalía, Eduardo, Héctor, Lilia y Graciela, iv) recomienda que la menor sea mantenida en su entorno pues siempre ha tenido y recibido especial afecto por parte de su nana y de su primo William, que es una persona mayor de 40 años con quien hay un vínculo afectivo muy fuerte que no es aconsejable cortar. 1.7.

El 18 de Noviembre se posesionó el guardador provisorio, lo cual fue comunicado al Notario 5° del Círculo de Ibagué donde aparece registrada Angie Daniela Sánchez Pérez, para que procediera ala correspondiente inscripción, y en este estado compareció al proceso María Luisa Sánchez Pérez, por intermedio de apoderado judicial, interponiendo recurso de reposición y subsidiario el de apelación contra el auto de noviembre 11 de 2010, por medio del cual se designó como guardador provisorio al auxiliar de la justicia referido. 1.8.

Sirvieron de sustento a la reposición argumentos tales como; que tanto en el escrito de demanda, como en el informe social se indicaron los nombres de los parientes cercanos de la menor, quien en su "versión libre" expuso su deseo de quedarse al lado de los tíos Eduardo, Héctor y Graciela; que los parientes citados no habían comparecido en las fechas fijadas para dar testimonio, pues no habían sido citados por el juzgado; que el juez omitió dar cumplimiento al artículo 68 de la Ley 1306 de 2009 según el cual, "Son llamados a la guarda legítima: 1.

El Cónyuge no divorciado ni separado de cuerpos o de bienes y el compañero o compañera permanente. 2. Los consanguíneos del que tiene discapacidad mental absoluta, prefiriendo los próximos a los lejanos y los ascendientes a los descendientes. Cuando existan varias personas aptas para ejercer la guarda en el mismo orden de prelación señalado en este artículo, el Juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le parezca más apropiada.

También deberá oír a los parientes para separarse de dicho orden. Si continuando el pupilaje cesare en su cargo el guardador legítimo, será reemplazado por otro de la misma especie". Solicita revocar la designación del guardador provisorio y se cite para la recepción de los testimonios incluyendo los de los tíos Eduardo y Héctor. 1.9. El 19 de noviembre de 2010, Angie Daniela Sánchez Pérez, presentó un escrito comunicando que su relación con la tía Rosalía no era buena, entonces para sus gastos personales debía pedirle por intermedio de su primo William Sánchez.

Solicita entonces que juntocon el guardador designado, se nombre también a su primo William, pues éste sabía todo lo que la mamá tenía y cómo lo manejaba, cuáles eran sus gastos pues venía viviendo con ellas desde hace 5 años. 1.10. El 24 de noviembre de 2010, el guardador provisorio presentó un escrito aduciendo que en el trámite administrativo aún no se había obtenido pronunciamiento, que el patrimonio de la menor se encuentra en peligro, máxime cuando la menor le informó que su tía, la abogada Rosalía, quien funge como testigo en el Juzgado 2° de Familia, se apoderó de las joyas de su progenitora, cheques y bienes de fortuna, vehículos y negocios de Elvinia Sánchez y ahora se niega a devolverlos, por lo que es necesario que el juez "tome cartas en el asunto".

Puso en conocimiento que ha causado un gran malestar la protección que se está dando a la menor, poniendo en peligro inclusive la integridad de quienes ostentan el cuidado de la menor. 1.11. El 25 de noviembre de 2010, el juzgado accionado profirió el auto mediante el cual resolvió el recurso de reposición formulado por la hoy accionante, que finalmente rechazó "de plano por improcedente y porque implica una dilación manifiesta del proceso el recurso de reposición y apelación interpuesto por la tía materna de la menor, María Luisa Sánchez Pérez, por lo que el guardador provisional está autorizado para el ejercicio del cargo", igualmente reiteró al Juez 2° de Familia y al Defensor de Familia del Centro Zonal del I. C. B. F., de Ibagué, dar respuesta a las comunicaciones enviadas; de la misma manera ordenó poner en conocimiento de la Directora Nacional y del Director Regional del I. C. B. F., así como al Procurador General de la Nación, sobre la actuación adelantada ante el referido Centro Zonal, sobre el restablecimiento de derechos de la adolescente; por último reconoció la personería del apoderado de la pariente de la menor. 1.12.

El 2 de diciembre de 2010, el apoderado de la accionante, interpuso el recurso de reposición contra el auto de "noviembre 25 de 2010 y el recurso de queja previsto en el artículo 377 del C. P. C". Se allegaron las copias de la demanda de impugnación de la maternidad instaurada por Eduvina Pérez de Sánchez -abuela de la menor-respecto de Angie Daniela Sánchez Pérez, en donde se afirma que ésta no es hija de Elvinia Sánchez, pues en vida jamás se le conoció compañero permanente ni mucho menos esposo.

También se allegaron las copias de la actuación administrativa ante la Defensoría del Centro Zonal. 1.13. El 7 de diciembre de 2010, se llevó a cabo una versión libre y espontánea de conformidad con el artículo 26 del C. I. A., de Angie Daniela Sánchez Pérez, donde reafirmó que se sentía muy bien con su primo William y con su nana, que no quería vivir con sus tías Rosalía y María Luisa, y sus demás tíos que ahora la estaban negando como sobrina, a excepción de su tío Héctor que la trata bien.

Expuso que estaba conforme con el guardador provisorio quien le cuenta de todas las actuaciones y le explica y considera que es una persona correcta con las cosas para que continúe administrando los bienes dejados por su progenitora. 1.14. El 9 de diciembre de 2010, el juzgado accionado dictó dos autos, en uno de los cuales resolvió el recurso de reposición manteniendo la decisión atacada y ordenó la expedición de copias solicitadas y, en el otro designó a William Sánchez Pulido y Héctor Sánchez Pérez como cuidadores de la menor, ordenando comunicar lo pertinente al defensor que adelanta la actuación administrativa.

Al motivar la decisión dijo el juez, que "al ser despojada la menor de edad de los derechos patrimoniales que tiene como heredera sin autorización judicial de los bienes del patrimonio de su difunta madre, lo cual podría configurar una infracción penar; entonces decidió compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para hacer las indagaciones correspondientes en pro de la defensa de los intereses de la menor.

Para la realización del inventario de bienes se designó un perito contador de la lista de auxiliares de la justicia. Dijo también que como el cargo del guardador era provisional y la menor estaba despojada de los bienes, consideró que mientras se determine y restablezcan esos derechos patrimoniales, el curador está exceptuado de otorgar caución conforme al artículo 84 de la Ley 1306 de 2009, pues 'A menos que el Juez disponga lo contrario, quedan exceptuados de otorgar caución: 1.

El cónyuge, los ascendientes y descendientes. 2. Los guardadores interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo. 3. Las sociedades fiduciarias, sin perjuicio de las disposiciones sobre apalancamiento financiero estatal que se mencionan adelante. 4. Los que se dan para un negocio en particular sin administración de bienes". 2. María Luisa Sánchez Pérez formula la presente acción de tutela, contra el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué "por la violación al derecho fundamental al debido proceso" porque el juez designó un guardador provisorio de la lista de auxiliares sin haber agotado las pruebas pedidas por el Procurador de Familia, como lo dispone el artículo 68 de la Ley 1306 de 2009; asimismo se posesionó al guardador sin que el auto que lo designó cobrara ejecutoria; igualmente no le ordenó prestar la caución "como lo ordena la Ley 1306 de 2009' 4, además, se interpusieron los recursos de reposición oportunamente, y "el rechazo de plano hecho por el juzgado a los mismos, constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa, el cual deberá ser analizado y protegido por e juez constitucional'.

La accionante aceptó que entre los parientes hay intereses opuestos, pero al respecto adujo que el juez debió agotar la recepción de los testimonios de los parientes de Angie Daniela Sánchez Pérez, para luego sí tomar la decisión "por existir parientes que podemos ejercer la guarda legítima". Solicitó entonces que se declarara la "nulidad absoluta" de la actuación a partir del 11 de noviembre de 2010; que se ordene al juez accionado recepcionar los testimonios de todos los parientes y ahí si proceda a designar al curador o curadores legítimos.

De este trámite constitucional se ordenó comunicar a todos los vinculados en el trámite del proceso y a los intervinientes dentro del mismo. 3. Frente a la presente acción de tutela se pronunciaron: 3.1. El Juez Quinto de Familia de Ibagué quien adujo que la situación jurídica pone de presente un conflicto de intereses jurídicos judiciales y extrajudiciales al cual ha sido sometida Angie Daniela Sánchez Pérez, por lo que era urgente nombrarle un curador profesional que la representare judicial y extrajudicialmente.

Ante este hecho y por la proximidad de la vacancia judicial, la accionante se dio a la tarea, de que se relevara al curador interino designado, actuación que no es coherente en su situación personal con la menor "por dos aspectos: ella es testigo de cargo contra la menor en juicio de impugnación de su madre Eduvina Pérez de Sánchez de 90 años de edad, de lo que se infiere un conflicto de intereses jurídicos; y porque su hijo Juan Carlos González Sánchez, es la persona que está usurpando los derechos herenciales de la menor Angie Daniela Sánchez Pérez".

Solicitó negar la acción de tutela, pues "en ejercicio del derecho de acción no se puede abusar". Advirtió que Angie Daniela Sánchez Pérez era la heredera universal de su progenitora. 3.2. Néstor Raúl Caro Espitia, el guardador provisorio procedió a rendir un informe sobre sus gestiones desarrolladas en calidad de tal, ante los Juzgado Quinto, Segundo y Tercero de Familia de Ibagué, donde cursan los procesos de guarda, impugnación y sucesión intestada, respectivamente; ante la Fiscalía 40 Seccional por la investigación ordenada por el Juez Quinto de Familia de Ibagué; ante la Defensoría de Familia del I. C. B. F., en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos; ante Caprecom, por razones de la sustitución pensional; ante Isagen donde la causante al parecer había adquirido una acción; ante Suramericana donde se tenía conocimiento que la causante había adquirido una póliza de seguro de renta educativa; además informó de algunos oficios remitidos a las tías de Angie Daniela Sánchez Pérez para que devolvieran los documentos, bienes y títulos de fortuna de la causante; así mismo de comunicaciones enviadas a arrendatarios y administraciones de edificios y centros comerciales donde quedan los apartamentos y locales de propiedad de la causante. 3.3.

El Procurador 14 Judicial II de Familia, relató los hechos principales del proceso judicial por él instaurado. Adujo que "En consideración a los argumentos expuestos, esta Agencia del Ministerio Público considera que se debe dejar sin efectos la providencia de noviembre 11 de 2010, y se ordene escuchar a todos los parientes (art. 61 del C. C.) que tengan derecho en el ejercicio de la Guarda, que permita designar Guardador Provisorio Legítimo a la adolescente Angie Daniela Sánchez Pérez, y sólo en caso de que no sea posible designar Guarda Legítima tendrá lugar la dativa'. 3.4.

El Defensor de Familia adscrito al juzgado accionado, también compareció a esta acción constitucional el mismo día en que se emitió el fallo de tutela de primera instancia por el Tribunal Superior de Ibagué. Dijo que ante la prevalencia del derecho de los niños, en interés superior del menor y por las garantías de los niños, niñas y adolescentes como principios constitucionales, consideró que el juzgado accionado no ha vulnerado derechos de quien, por el contrario, lo que ha hecho es tratar de proteger a la menor del conflicto de intereses suscitado entre sus familiares al fallecimiento de su progenitora, que Rosalía Sánchez, tía de la infante, en el curso del proceso solicitó el retiro de la demanda de guarda.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Ibagué, negó el amparo solicitado pues frente a providencias judiciales recordó la improcedencia de esta acción, salvo las causales genéricas indicadas por la jurisprudencia constitucional, siendo entonces tarea del tribunal, determinar si en verdad el trámite de la guarda de Angie Daniela Sánchez Pérez, se ha rituado en franca contravía con el procedimiento establecido para ese tipo de actuaciones al punto de considerarlas tozudas, irrazonables o caprichosas.

Encontró que el proceso se ha surtido conforme al trámite asignado por la ley; que las decisiones adoptadas por el juez accionado han sido razonables y no "caprichosa irracional o inconsulta como lo asegura la accionante", pues ante la evidente situación de desamparo de la menor era necesario proveerle el guardador a falta de testamentario.

Para el efecto debía acudirse a la guarda legítima, pero ante la renuencia de los parientes a asistir a las diligencias, se dieron las circunstancias necesarias para que el juez razonablemente acudiera a la designación del guardador provisorio, pues el artículo 60 la Ley 1306 de 2009, previó la posibilidad de nombrar un guardador interino cuando se retrasa la asunción de una guarda por el designado, además advirtió que Angie Daniela, evidentemente se encuentra en un estado de vulnerabilidad no sólo por el fallecimiento de su progenitora sino por la incertidumbre de su futuro, la acción de impugnación en su contra y la presunta usurpación de bienes de que ha sido víctima.

Estimó que los recursos de reposición interpuestos por la accionante fueron resueltos e incluso se ordenó la expedición de copias para recurrir en queja de manera que tampoco se observó vulneración al respecto. En cuanto a la caución del guardador dijo que el numeral 2° del artículo 84 de la Ley 1306 de 2009, exonera de otorgar caución a "Los guardadores interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo" a menos que el juez disponga lo contrario.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, para ello argumentó que el juez accionadosí vulneró el debido proceso al designar un curador dativo sin haber agotado la lista de los parientes que por ley están llamados para ejercer ese cargo. Adujo además, que si bien es cierto, el juzgado expidió la orden de citación a los parientes de Angie Daniela, dicha determinación nunca fue notificada; que el juez constitucional de primera instancia consideró que el juez accionado había ordenado la expedición de copias para recurrir en queja, lo que no es cierto pues la providencia de 9 de diciembre de 2010, ordenó la expedición de las copias solicitadas sin prevenir a la accionarte de de que disponía de 5 días para cancelarlas, como reza el articulo 378 del C. P. C., y mucho menos que si no lo hacía se declaraba desierto el recurso.

Dijo que si bien los derechos de los menores tienen prioridad, dichas garantías no pueden "vulnerar el trámite procedimental, sustancial y constitucional", que todos los recursos permitidos por la ley fueron agotados ante el juez de conocimiento, por lo cual acudió a la acción de tutela; que el Procurador Judicial de Familia solicitó dejar sin efecto el auto de 11 de noviembre de 2010.

Por último advirtió que su interés no es otro que el de garantizar y restablecer los intereses de su sobrina Angie Daniela Sánchez Pérez. CONSIDERACIONES 1. La promotora del amparo se duele de la decisión adoptada por Juez Quinto de Familia de Ibagué, mediante la cual designó un guardador provisorio a la menor Angie Daniela Sánchez Pérez, en cuyo trámite se han observado las normas atinentes al régimen de la representación legal de incapaces emancipados, contenidas en la Ley 1306 de 2009, de esta manera, resulta inexistente la vía de hecho imputada al juzgado de conocimiento dentro del proceso objeto de cesura constitucional.

Frente a ello se observa que lo pretendido por la accionante de este amparo, es reabrir el debate trasladando acá una discusión que ya fue dilucidada en la respectiva instancia por el juez natural. En ese orden de ideas, al juez constitucional le está prohibido inmiscuirse en la valoración hecha por el juez natural, pues "la acción de tutela no es una tercera instancia ni es un mecanismo paralelo a la jurisdicción ordinaria, ni tiene el alcance de sustituir al juez natural que ha decidido el asunto bajo el amparo del principio de autonomía e independencia que inspira la función pública de administrar justicia, en consecuencia, la simple diferencia de opinión del destinatario de la decisión judicial adversa a sus intereses, es insuficiente para desquiciar la providencia censurada"(sentencia de 10 de diciembre de 2008, Exp.

No. 11001-02-03-000-2008-01953-00). 2. De cara al hecho de que el auxiliar designado se posesionó sin que hubiere cobrado ejecutoria el auto que lo designó, ello no lo invalida, de suerte que no es la tutela el medio para declarar la pretendida nulidad que, además, estaría entonces saneada dicha irregularidad. Ahora, en relación con el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la accionante en su momento, debe advertirse que éste dejó pasar la oportunidad para acceder a él, pues no acreditó el pagooportuno de las expensas, frente a lo cual se vislumbra que no hay el requisito de subsidiariedad, pues si el gestor dispuso de otros mecanismos idóneos de defensa ante el juez natural y no los usó, ello torna abiertamente improcedente la intervención del juez constitucional, ya que no corresponde a su función, enmendar los yerros, ni suplir la incuria procesal en que incurran las partes o sus apoderados, ni es el camino para rescatar, como aquí se intenta, claras oportunidades para objetar e impugnar, desperdiciadas por la interesada dentro del proceso de guarda.

Conforme a lo anterior, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

Notifíquese y Cúmplase. EDGARDO VILLAMIL POR ILLA AUSENCIA JUSTIFICADP. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RU T H M ARINA DÍ A Z RU EDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTA VIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ