República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).- Ref.: 73001-22-13-000-2010-00387-01 Decide la Corte la impugnación formulada por la accionante respecto de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2010 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, con la que se denegó la tutela por ella invocada contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima), trámite que se notificó a la parte demandada en el proceso verbal a que alude la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES 1. La señora MARTHA CECILIA OSPINA ARENAS solicitó, a través de apoderado judicial, la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. 2. En sustento de la solicitud de amparo la accionante manifestó que el 20 de noviembre de 2008 instauró demanda ordinaria encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de la escritura pública No. 039 de 31 de enero de 2003, mediante la cual se reformó el reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial “Mirador de la Hacienda”.

Expresó que el director del proceso admitió la demanda, y ordenó que a la misma se le impartiera el trámite previsto en los artículos 436 y siguientes del C. de P. C., y con posterioridad fijó fecha para celebrar la audiencia de que trata el artículo 438 ibídem, la que tuvo lugar el 20 de abril de 2010, oportunidad en la que el Juez declaró la terminación del proceso por falta de jurisdicción y competencia, con fundamento en lo dispuesto en las cláusulas vigésima tercera y vigésima segunda de las escrituras 488 de 13 de mayo de 1996 y 039 de 31 de enero de 2003, en las que se pactó que en el evento de que las partes no aceptaran las determinaciones adoptadas por la asamblea de copropietarios, el asunto se sometería a la decisión de árbitros.

Destacó que interpuso recursos de reposición y apelación contra dicha determinación, pues lo que persigue en el proceso no es la nulidad de una decisión de la asamblea de copropietarios, sino “la nulidad de una actuación unilateral de la representante legal de la copropiedad, que en forma arbitraria y contrariando lo ordenado por la asamblea, procedió a adoptar un reglamento de copropiedad sin estar facultada para ello”.

El Juez de conocimiento mantuvo inmodificable su decisión, y denegó la alzada. 3. Amparada en la situación fáctica antes descrita, pidió que se disponga que la autoridad judicial accionada “emita decisión en donde se ordene proseguir con el proceso”. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal denegó la tutela invocada, tras advertir que “el caso cuya nulidad se pide, se trata de un proceso ordinario de nulidad de escritura”, pese a lo cual se tramitó como verbal sumario de única instancia, sin que el demandante expresara inconformidad alguna sobre el particular.

Precisó que “el actor debió haber alegado la nulidad ante el juez de conocimiento y no mediante la acción de tutela”. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la accionante insiste en la vulneración de los derechos fundamentales de su representada. CONSIDERACIONES 1. Se impone recordar que la solicitud de amparo es un mecanismo especial establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

De la misma manera se ha señalado que, como regla general, el citado instrumento no es procedente respecto de actuaciones o providencias judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional y extremo, respecto del que de tiempo atrás se ha dicho que puede tornar viable la acción de tutela, esto es “ cuando se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (sent. del 16 de julio de 1999, exp. 6621). 2.

La Corte, tras examinar las pruebas allegadas por la accionante al proceso de tutela advierte que, ciertamente, el funcionario judicial accionado incurrió en un proceder susceptible de protección constitucional. En efecto, se observa que en la audiencia celebrada el 20 de abril de 2010, el titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima) precisó que las partes no aceptaron la fórmula de arreglo por él propuesta para dirimir la controversia.

Seguidamente, aludió a la necesidad de adoptar medidas de saneamiento “para evitar luego nulidades y sentencias inhibitorias”, advirtiendo que el conocimiento del asunto no corresponde a la jurisdicción civil, toda vez que en las escrituras públicas Nos. 488 de 13 de mayo de 1996 y 039 de 31 de enero de 2003 se dispuso que “[e]n el evento de que las partes no aceptaren las decisiones de la asamblea de copropietarios, el asunto se someterá a la decisión de árbitros, todo de acuerdo a lo dispuesto sobre el particular por el código de Comercio”.

Agregó la autoridad que “la principal consecuencia de tipo procesal que provoca la existencia de una cláusula compromisoria es, entonces, la de excluir para el futuro la actividad jurisdiccional de conocimiento respecto de cuestiones litigiosas que dicha cláusula abarca, haciendo posible, que si uno de los contratantes entabla acción ante los jueces o tribunales ordinarios, no obstante encontrarse ella de por medio, puede el otro, interesado en hacer valer el pacto arbitral celebrado, emplear la excepción previa correspondiente que en orden a alcanzar ese objetivo y separándola con indudable corrección técnica de las excepciones motivadas en la falta de jurisdicción o de competencia, consagrada en el numeral 3º. del art. 97 del Código de Procedimiento Civil”.

Con fundamento en tales argumentos declaró terminado el proceso “por falta de jurisdicción y de competencia”, y condenó en costas a la demandante. Esa determinación fue cuestionada por la actora mediante la interposición de recursos de reposición y apelación, medios de impugnación sustentados en que “[d]esde el inicio se ha destapado el querer de la parte actora en perseguir que la decisión unilateral tomada por la administradora del conjunto de ese entonces LUZ AMPARO DURÁN ARGUELLO, va en contravía de la decisión adoptada por la asamblea general (…) aquí no estamos controvirtiendo decisiones tomadas por la asamblea de copropietarios, vuelvo y reitero, lo que estamos persiguiendo es que se declare la nulidad de una escritura pública, porque la representante legal del Conjunto no cumplió con lo ordenado por la asamblea de copropietarios, por tal razón, al no controvertir decisión de la asamblea la competencia radica en cabeza del señor Juez”.

El director del proceso resolvió en forma adversa el recurso de reposición, insistiendo en el pacto arbitral, y denegó la concesión de la alzada, por tratarse de un proceso verbal sumario que se tramita en única instancia. El anterior recuento procesal muestra con claridad que la decisión adoptada de oficio por el Juez de conocimiento configura una vía de hecho, por dos precisas razones, a saber: (i) la autoridad judicial accionada no efectuó un análisis crítico suficiente sobre la viabilidad de aplicar la cláusula compromisoria en el caso sometido a su conocimiento.

En efecto, es cierto que en los artículos 23 y 22 de las escrituras públicas Nos. 488 de 13 de mayo de 1996 y 039 de 31 de enero de 2003, respectivamente, se estableció que “[e]n el evento de que las partes no aceptaren la decisión de la Asamblea de Copropietarios, el asunto se someterá a decisión de árbitros, todo de acuerdo a lo dispuesto sobre el particular por el Código de Comercio”.

Sin embargo, también lo es que la demanda instaurada por la señora Martha Cecilia Ospina Arenas apunta a que se declare la nulidad de la escritura pública No. 039 de 31 de enero de 2003 pues, según ella afirma, la misma fue suscrita por una persona que no se encontraba facultada para el efecto. Esta circunstancia le imponía al fallador un cuidadoso estudio del asunto para determinar si dicha controversia, en realidad, corresponde a uno de los conflictos que por pacto expreso quedó por fuera de la cláusula general de competencia de los Jueces del Estado;

(ii) al declarar la falta de jurisdicción y competencia, el funcionario judicial dejó de lado que la parte demandada nada alegó ni manifestó acerca de la existencia de la cláusula compromisoria, ni propuso la correspondiente excepción previa (art. 97.3 del C. de P.C.), omisión cuyas consecuencias, necesariamente, debió examinar el Juez, lo que no hizo.

Así las cosas, es indiscutible que el funcionario judicial no examinó con precisión y claridad esos dos específicos aspectos pues, reitera la Sala, no evaluó la controversia efectivamente suscitada entre las partes, lo que se hacía imprescindible, con el fin de determinar si el asunto debatido quedaba incorporado dentro de aquellos cubiertos por lo establecido en la cláusula compromisoria y, además, pasó por alto lo que, según autorizada doctrina, podría considerarse como la renuncia tácita que ambas partes hicieron en punto del pacto arbitral, la demandante al acudir al aparato judicial del Estado para dirimir la controversia, y el demandado al no alegar la excepción previa correspondiente (numeral 3º del artículo 97 del C. de P. C.).

De manera que si en la decisión en comento no se incorporaron las consideraciones a que hubiere lugar sobre los temas a que se ha hecho referencia, se corrobora, entonces, el quebranto del derecho fundamental previsto por el artículo 29 de la Constitución Política por una inadecuada o insuficiente motivación en la decisión judicial, lo que conduce a la Corte a conceder el amparo solicitado, con el fin de que el Juez se pronuncie nuevamente sobre el particular, pero esta vez abordando con absoluta claridad los dos temas indicados en líneas anteriores. 3.

En virtud de lo expresado, se revocará la sentencia impugnada para acceder a la solicitud de amparo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dentro de la acción de tutela arriba referenciada y, en su lugar, CONCEDE el amparo constitucional al derecho al debido proceso solicitado por la señora Martha Cecilia Ospina Arenas.

ORDENA , en consecuencia, al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima) que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, adopte las medidas necesarias para dejar sin valor ni efecto la determinación tomada en la audiencia celebrada el 20 de abril de 2010 dentro del proceso promovido por la señora Martha Cecilia Ospina Arenas contra el Conjunto Residencial “Mirador de la Hacienda”, y profiera nuevamente la decisión, en el sentido que en Derecho corresponda, teniendo en cuenta las reflexiones incorporadas en la parte considerativa de este fallo.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10 10 ASR Exp. 2010-00387-01