CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 18-11-2009 REF. Exp. T. No. 73001 22 13 000 2009 00384 01 Se decide la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, concedió la solicitud de tutela presentada por Edwin Osbaldo Andrade frente al Ministerio de la Protección Social - Fondo de Solidaridad y Garantía. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Demandó el peticionario la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. 2. Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que mediante Resolución No. 149 de 2 de julio de 2008, la Alcaldía Municipal de Purificación (Tolima) lo retiró de la EPS Caprecom, entidad que le venía prestando los servicios de salud en el régimen subsidiado, por estar residiendo en el municipio de Honda (Tolima). 2.2.

Que al intentar afiliarse al mismo régimen en este municipio, fue rechazado por estar reportado como activo en el Fosyga, de manera que actualmente no tiene acceso al servicio de salud, pues Caprecom no ha reportado la novedad de su retiro a la entidad accionada y ésta, a su vez, no certifica su desvinculación, a fin de facilitar su afiliación a una nueva EPS en su actual domicilio. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene al Fosyga que lo retire definitivamente de su base de datos y le certifique tal desvinculación, para posibilitar su afiliación a otra entidad prestadora de salud en el municipio de Honda (Tolima). LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El representante legal del consorcio Fidufosyga 2005 solicitó que se denegara la solicitud de tutela, aseverando que su función respecto de los afiliados al régimen subsidiado de salud consiste en verificar y validar la información enviada por las EPS, EOC y las Direcciones Departamentales de Salud, precisando que lo atinente a las afiliaciones, retiros y correcciones de datos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es responsabilidad de estas entidades, quienes le remiten tales novedades para su inclusión en la base de datos única de afiliados, de conformidad con el artículo 1° de la Resolución No. 0123 de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

Puntualizó que la solicitud de traslado de un afiliado por cambio de sede territorial, debe estar antecedida del referido reporte y el diligenciamiento del anexo técnico previsto en la Resolución No. 812 de 2007, correspondiendo en este caso concreto al municipio de Honda presentar la novedad de ingreso, para que la entidad territorial departamental haga lo pertinente frente al Fosyga, dentro de los tiempos establecidos en la primera de dichas resoluciones.

Finalizó, informando, que le envió al accionante la comunicación SLD 1761-09 CD 16176 de 9 de octubre de 2009, en la que se le explicó el procedimiento que debe surtirse para hacer efectivo su traslado y la consiguiente actualización de su afiliación en la respectiva base de datos, con la aclaración de que el hecho de no haberse reportado aún la novedad, en nada afecta la prestación del servicio de salud en el municipio de Honda, toda vez que, conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, si en esa localidad opera la EPS que le venía brindando la atención médica, ésta debe garantizársela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló el derecho fundamental a la salud del accionante y ordenó a la entidad accionada, si aún no lo hubiese hecho, que procediera a liberarlo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como afiliado en el municipio de Purificación, aduciendo que la no actualización de la base de datos por parte del Fosyga le impedía continuar con la prestación del servicio médico asistencial en el municipio de Honda.

LA IMPUGNACION El representante del consorcio Fidufosyga impugnó el fallo de primera instancia, remitiéndose para el efecto a los argumentos expuestos en su contestación a la solicitud de tutela. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para amparar de manera inmediata los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

En tratándose del derecho a la salud, la Sala tiene establecido, siguiendo la doctrina generalizada, que si bien, en principio, no es susceptible de protección por vía de tutela, dado su carácter prestacional, lo cierto es que su amparo procede en este escenario si se demuestra su conexidad con un derecho de raigambre fundamental, como la vida o la integridad personal, o si se trata de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujetos de especial protección del Estado, como los niños, discapacitados o adultos mayores. 2.

En el presente asunto, la Sala considera que es improcedente la protección constitucional impetrada, toda vez que el accionante, de un lado, no acreditó ni siquiera sumariamente el perjuicio grave e inminente al que se vería abocado de no actualizarse inmediatamente su afiliación al régimen subsidiado en salud, pues, aparte de tratarse de una persona de 28 años de edad, no alegó enfermedad o discapacidad alguna ni situación de indefensión que pusiera en peligro su vida o su integridad física y mental y, de otro, que no hay evidencia de que éste hubiere gestionado ante las autoridades competentes, incluida la accionada, su traslado de sede territorial en el mismo régimen subsidiado o de EPS, si en su nuevo domicilio no opera la que venía prestándole el servicio.

En efecto, la Resolución No. 0123 de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social reguló el punto objeto de la queja, definiendo el procedimiento que debe seguirse en este caso y las autoridades responsables de su cumplimiento, de tal suerte que lo conducente por parte del peticionario era poner en conocimiento de éstas la situación actual de su afiliación, para que procedieran a solucionarla en los tiempos y por el cauce allí indicados, sin que ello signifique que se imponga como presupuesto de este trámite extraordinario el agotamiento de la vía gubernativa, dado que ésta supone necesariamente el ejercicio del derecho de petición, el cual se echa de menos en este asunto.

En todo caso, el consorcio Fidufosyga ya emprendió en el curso de este trámite constitucional, las acciones pertinentes para remediar la omisión denunciada, pues adjuntó copia del oficio SLD-1761-09 del 9 de octubre de 2009, dirigido al accionante, en el cual le explica el trámite a seguir para restablecer el servicio de salud, con copia a la Alcaldía Municipal de Purificación y a la EPS Caprecom, y la guía de envío de la empresa Aeromensajería, calendada en la misma fecha, coligiendo que en este asunto se estructuró el fenómeno del hecho superado, razón adicional para desestimar el resguardo demandado.

En este orden de ideas y como quiera que la acción de tutela no procede en este evento, ni siquiera como mecanismo transitorio, la Corte revocará el fallo objeto de impugnación y, en su defecto, denegará la petición de amparo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia impugnada y, en su lugar, DENIEGA la solicitud de tutela suplicada y deja sin efecto la orden impartida por el tribunal constitucional a-quo.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 POMC T-2009-00384-01