CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009). Ref. exp. 73001-22-13-000-2008-00444-01 Se decide la impugnación presentada por el proponente respecto de la sentencia de 14 de enero de 2008, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual negó el amparo de tutela promovido por el Defensor de Familia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – Centro Zonal Líbano -, en interés de la menor S. G. M. frente al Juzgado Promiscuo de Familia de esa ciudad.

ANTECEDENTES Reclama la entidad accionante la protección de los derechos constitucionales previstos en el artículo 44 de la Carta Política y el debido proceso que estima quebrantados por la autoridad judicial convocada, dentro del proceso administrativo que promovió con el propósito de restablecer las prerrogativas y verificar el estado de cumplimiento de cada una de éstas reconocidas en el Código de la Infancia y de la Adolescencia a la menor S. G. M. (nombre bajo reserva) por queja de la progenitora en el sentido de que el padre las estaba desobedeciendo, habida cuenta que en providencia de 3 de diciembre de 2008 (fol. 36) no homologó la resolución 126 de 14 de octubre del mismo año proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, en su lugar, dispuso la nulidad de lo actuado en ese trámite administrativo, imprimirle a la petición de alimentos el rito que corresponde, dejar en firme la conciliación celebrada entre los padres el 15 de noviembre de 2006 y enterar a Helí González Restrepo para que haga entrega de la niña a la progenitora.

A esa decisión le enrostra vía de hecho, pues considera que aplicó indebidamente los artículos 14, 20, 52, 96, 99 y 100 de la ley 1098 de 2006, porque el trámite de homologación del acto administrativo atrás citado debe limitarse al control de legalidad, es decir, a verificar el cumplimiento estricto del debido proceso; por consiguiente, si el juzgado advirtió defectos en la ritualidad su decisión debió concretarse a advertirlos con el propósito de que fueran corregidos, pero jamás a declarar nulidades.

RESPUESTA DEL ACCIONADO La juez guardó silencio (fol. 51). LA SENTENCIA IMPUGNADA Para negar la protección constitucional invocada sostuvo el Tribunal que la nulidad ordenada obedecía al estudio que de la situación hizo la autoridad convocada, y porque existiendo petición de alimentos formulada por la madre de la menor debió darse aplicación a lo previsto en el artículo 100 que imponía la fijación provisional en el evento de que no hubiera conciliación sobre el punto (fol. 59).

LA IMPUGNACIÓN Sostuvo que era improcedente la aplicación del artículo 111 de la ley 1098 de 2006, porque la madre de la menor, además de los alimentos, también pidió la custodia; de modo que desde la perspectiva del interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos todos los asuntos en los que ellos se involucren deben resolverse de forma integral; añadió que el artículo 123 ibídem no podía aplicarse a este asunto concreto, porque se aplica solo en el trámite de adopción que también compete a los comisarios de familia (fol. 70).

CONSIDERACIONES 1. La protección constitucional prevista en el artículo 86 de la Constitución Política que se enderece a cuestionar actuaciones jurisdiccionales solo resulta viable si las mismas constituyen "vía de hecho", vale decir, cuando aquella acción u omisión del funcionario no ostente ningún soporte jurídico y, por el contrario, a simple vista, luzca con nitidez abusiva o antojadiza, con tal que el titular de los derechos fundamentales puestos en inminente peligro o efectivamente conculcados carezca de otros instrumentos hábiles para concurrir ante los jueces a reclamar el inmediato restablecimiento o la cesación de la amenaza, porque, en la eventualidad de haber podido o de poder todavía accionar a través de alguno de ellos, el amparo tutelar no puede operar, por ser de naturaleza residual, de modo que aquellas formas comunes de defensa serían las llamadas a permitir la efectiva prevalencia de las garantías superiores sometidas a serio riesgo o en verdad quebrantadas por los juzgadores. 2.

Ya quedó descrito que la inconformidad planteada por la accionante tiene como propósito cuestionar los fundamentos en que la autoridad judicial convocada apoyó su decisión de no homologar la resolución 126 de 15 de octubre de 2008, a través de la cual restableció el derecho de custodia y cuidado personal de la menor otorgándosela al padre y le fijó a la madre la mesada alimentaria y, como secuela, dispuso anular el proceso administrativo, devolver la actuación a la Defensoría de Familia adscrita al centro zonal de Líbano para que a la petición de alimentos se le diera el rito que legalmente le correspondiere, mantener la conciliación celebrada entre los padre el 15 de noviembre de 2006 sobre custodia y cuidado de la niña y requerir al progenitor para que hiciera entrega de la menor a la madre.

En realidad, el pronunciamiento objeto de censura, en principio, no se avista por la Corte antojadizo, contrario a lo sostenido por la entidad proponente, como quiera que la determinación de la juez convocada en el sentido de controlar la resolución 126 de 15 de octubre de 2008 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual restableció el derecho de custodia y cuidado personal de la menor otorgándoselo al padre y le fijó a la madre la mesada alimentaria, por su aspecto formal como sustancial tiene su sustento en sentencia de esta Corporación que sobre el tema dijo: “La Sala observa que el juez en ejercicio de los poderes a él conferidos ha debido, entonces, adoptar un comportamiento más activo, y por ende, acorde con los intereses en conflicto…En otras palabras, juzgar con sujeción a la certeza, más allá de la mera probabilística, desde luego que en asuntos como estos, el juez no puede asumir un papel pasivo, cual esfinge de piedra, mudo e inmóvil, o sea de ‘simple espectador’ (Vid: cas civ. 10 de diciembre de 1999, Exp. 5367), sino por el contrario, activo en grado sumo, habida cuenta que se encuentra en juego, bien se sabe, el interés de la institución familiar y del menor o menores.” (sent. 13 de febrero de 2004, exp. 1700122130002003-00536-01); de modo que al estar de por medio en este asunto los caros intereses del núcleo familiar, como el de la niña, resulta viable que el juez de conocimiento verifique plenamente en el proceso administrativo no solo los presupuestos concernientes a la legalidad de la actuación allí surtida sino también el fundamento fáctico y jurídico en que se encuentra sustentada la resolución de la Defensoría que dispone la custodia, la cuota alimentaria y la regulación de las visitas, como quiera que el trámite de la homologación, con estrictez, se ha instituido en protección de ellos. 3.

Resulta indudable que uno es el trámite establecido para la reclamación de alimentos y otro para la custodia y cuidado, porque ambas peticiones se gobiernan por procedimientos diametralmente distintos; la primera, por el rito previsto en el artículo 111 de la ley 1089 de 2006 y, la segunda, por el regulado en el 100 ibídem. No obstante, en el caso que ocupa la atención de la Corte estuvo desatinada la autoridad judicial convocada, porque con nitidez se aprecia que la actuación administrativa tuvo su origen tanto en la petición que Luz Stella Méndez González presentó ante el defensor de familia con el propósito de “poner en conocimiento del centro zonal que el señor Heli González Restrepo padre de su hija…no ha cumplido con sus obligaciones” solicitando “que se le estipulara una cuota alimentaria” ( fol. 16), como en la solicitud de que se regularan las visitas (fol. 10); por consiguiente, el asunto debió gobernarse y resolverse por el rito previsto en el artículo 100 de la ley 1098 de 2006 a través del cual se promueve la realización y restablecimiento de las prerrogativas atinentes a “obligación provisional de alimentos, visitas…”, y no por el 111 ibídem que regula solamente el primer derecho; le asiste razón a la juez convocada cuando dijo que la querella no involucraba intereses relacionados con la custodia y cuidado personal de la menor, porque la misma peticionaria manifestó que “ya tengo la custodia” e incluso el progenitor confirmó este aserto al dar contestación a la queja cuando alegó que había solicitado “la custodia de la niña, porque ella –refiriéndose a la madre- tiene la custodia y se me ha negado el derecho de que la niña me vea repetidamente” (fol. 10), pero omitió advertir que la madre también pidió la reglamentación de visitas.

En este estado de cosas es palmario que el procedimiento que le imprimió la entidad accionante a la queja era el ajustado a la legalidad, mas no así la resolución que adoptó, en razón a que se pronunció respecto de temas no invocados por la querellante como fue la custodia y cuidado personal de la menor; por tanto, la anulabilidad ordenada por la juez convocada debió cobijar únicamente ese pronunciamiento a efecto de que el defensor de familia desate sólo lo que fue objeto de reclamación por parte de la quejosa en favor de su hija, es decir, la cuota provisional de alimentos y la regulación de visitas. 4.

Ahora, ningún dislate advierte la Sala en los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva del pronunciamiento emitido por la juez accionada consistente en mantener la conciliación celebrada entre los padres respecto de la custodia y cuidado personal de la menor y el requerimiento al progenitor para que hiciera entrega de la niña a la madre, porque si la solicitud que elevó Luz Stella Méndez González ante el defensor de familia tenía como singular propósito que se le restableciera a su menor hija los derechos a la pensión provisional alimentaria y el reglamento de visitas respecto de su progenitor, le estaba vedado al funcionario hacer pronunciamiento acerca de la custodia y cuidado personal, debido a que este aspecto ya había sido definido provisionalmente por los progenitores en conciliación de 15 de noviembre de 2006. 5.

Así las cosas, la sentencia impugnada se modificará y, en su lugar, se ordenará a la juez accionada que revoque solo en los numerales primero y segundo de la providencia censurada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA el fallo de 14 de enero de 2009 pronunciado por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué; y, como secuela,

ORDENA al Juzgado Promiscuo de Familia de Líbano – Tolima, que en el término de cuarenta y ocho horas invalide los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la providencia de 3 de diciembre de 2008 y proceda a declarar la nulidad únicamente de la resolución 126 de 15 de octubre del mismo año dictada por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar centro zonal Líbano dentro de la actuación administrativa de restablecimiento de derechos de la menor S. G. M. promovida por su progenitora Luz Stella Méndez González.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 11 C. J. V. C. exp. 73001-22-13-000-2008-00444-01