CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. 73001-22-13-000-2008-00291-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 6 de agosto de 2008, dictado por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó el amparo de tutela promovido por ÁNGEL HERNÁN INFANTE TRUJILLO, frente al Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Reclama el accionante el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad y los previstos en el artículo 44 de la Carta Política que considera quebrantados, habida cuenta que en el juicio de custodia y cuidado personal del menor Juan Sebastián Infante Vivas iniciado por Infante Trujillo, en su condición de padre, contra Adriana Marcela Vivas Gómez, la autoridad judicial convocada en fallo dictado el 11 de julio de 2008 (fol. 258) negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar dispuso la entrega del niño a la progenitora; luego procedió a reglamentar el régimen de visitas a las cuales tiene interés el demandante.

A esa decisión le endilga vía de hecho, por desconocimiento del acervo probatorio obrante en el proceso, conforme a los defectos que en síntesis se citan: i) omitió la ponderación de los dictámenes sicológicos cuyas conclusiones son coincidentes en el sentido de recomendar que “ Juan Sebastián debe continuar bajo la custodia de su padre”; ii) hizo una apreciación indebida de la prueba testimonial, por cuanto le negó toda credibilidad a la versión rendida por sus testigos; iii) pretermitió valorar el incumplimiento de la demandada con su obligación de aportar con destino al menor parte de los alimentos durante todo el tiempo que éste duró bajo su cuidado; y iv) la decisión se apoyó, más que todo, en una evidencia carente de eficacia probatoria, por cuanto en la entrevista que el juez sostuvo con el niño estuvieron ausentes el defensor de familia y la sicóloga.

RESPUESTA DEL ACCIONADO El juez accionado sostuvo que en esta clase de procesos siempre se debía tener en cuenta el interés superior del menor y que en el presente caso éste estaba dado por el bienestar del niño en el hogar de su madre, porque ella no representaba ningún peligro. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para negar el amparo consideró que el fallo estaba precedido de un estudio integral, fundado y respetable de los elementos de juicio que obraban en el expediente (fol. 299).

LA IMPUGNACIÓN Perseveró en las mismas alegaciones esbozadas en el escrito inicial (fol. 308). CONSIDERACIONES 1. El mecanismo tutelar previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo resulta viable si ellas constituyen lo que ha dado en llamarse "vía de hecho", entendiéndose por tal aquella acción u omisión jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que, por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para hacer prevalecer sus garantías superiores, habida consideración que, en el supuesto de haber contado o de contar con ellos, ese instrumento no puede operar, ya que tales formas ordinarias de defensa vienen a constituir el sendero por medio del cual deba obtenerse protección o el restablecimiento de los derechos fundamentales amenazados o efectivamente conculcados por los funcionarios judiciales. 2.

Ya quedó descrito que la inconformidad planteada por el promotor se enfila a cuestionar los fundamentos en que se apoyó la autoridad judicial convocada para no acceder a otorgarle la custodia y cuidado personal de su hijo Juan Sebastián Infante Vivas y, en cambio, dispuso entregarla a la progenitora demandada. 3. Del aserto consignado en el punto anterior se infiere la improcedencia del amparo constitucional invocado, por cuanto no advierte la Corte que la autoridad judicial contra la cual se dirigió esa acción haya incurrido en tal defecto, teniendo en cuenta que, en ejercicio de la autonomía e independencia de que está investido por el propio constituyente para interpretar y aplicar la ley (artículos 228 y 230 de la C. N.), profirió con razonable y pertinente argumentación la providencia cuestionada.

En realidad, el pronunciamiento objeto de censura no se avista por la Corte antojadizo, en desacuerdo a lo sostenido por el convocante, como quiera que resulta aceptable la exposición que a espacio hizo el juzgador respecto de la hermenéutica de las disposiciones normativas que aplicó, así como la valoración de los elementos persuasivos plasmadas en el fallo cuestionado – 11 de julio de 2008 (fol. 258) - en el que arribó a la conclusión de que el cuidado del niño no debe dejársele al padre sino a la madre “especialmente por la entrevista del niño con el juez donde se estableció de manera directa que el niño quiere estar o vivir con su mamá, donde también se estableció el especial afecto con su hermano JUAN CAMILO” (fol. 274).

Ha de observarse igualmente cómo, al proferir la providencia objeto de cuestionamiento la autoridad judicial convocada realizó un holgado y aceptable estudio de cada uno de los elementos de convicción recaudados, en la que expuso la razón por la cual estimó que a pesar de que el padre “cuenta con un hogar armónico y estable donde se garantiza la totalidad de sus derechos y estabilidad de todo orden” lo conveniente era dejar la custodia del niño en manos de la progenitora, pues a su lado y junto con su hermano Juan Camilo “logra un mejor desarrollo” que en compañía de “Amparo de la Merced Infante Martínez de 58 años de edad, estado civil soltera, y de su madre Teófila Trujillo de 83”, de donde surge infundado el error de hecho aducido, el cual es indispensable para el otorgamiento de la protección constitucional.

Es más, el juez natural sí analizó los conceptos de las psicólogas obrantes en el proceso, lo que ocurre es que al momento de apreciar su valor probatorio le dio mayor credibilidad a la entrevista que sostuvo con el menor y al concepto rendido por la trabajadora social del despacho, muy seguramente, porque al hacer actuar el principio de inmediación intuyó que el deseo del menor era el de estar más al lado de su mamá; ahora, la invalidez que se le achaca a ese medio de convicción – entrevista – por haberse recaudado sin la presencia de la psicóloga no tiene prosperidad, por cuanto, se sabe, que el fallador es el director de la prueba y quien lleva el derrotero del interrogatorio, mientras que la auxiliar de la justicia solo cumple una labor de acompañamiento y asesoría. De lo anterior emerge que la mera inconformidad con esas decisiones del juez colegiado de conocimiento le quita la posibilidad que prospere el mecanismo extraordinario de protección de las prorrogativas fundamentales, el cual no se ha instituido como un nuevo recurso, sobre todo si para adoptarlos procedió con clara objetividad, apoyado en la ponderación de las normas y de las particularidades fácticas demostradas con la actuación que obra en el expediente, razón por la que, a simple vista, la arbitrariedad ni siquiera asoma, así la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra directriz interpretativa. 4.

Lo cierto es que todo el haz probatorio se apreció con apego a los postulados del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, con exposición razonada del mérito que se le asignó a cada probanza, amén de que este examen es labor que la ley le ha confiado a los jueces naturales, materia en la cual tienen poder tal que se ha calificado por la jurisprudencia como discrecional de ellos. 5.

En resumen, los anteriores motivos son suficientes para declarar el fracaso de la impugnación y de la pretensión tutelar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA