CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008) REF.- Exp. T. No. 73001 22 13 000 2008 00039 -01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 28 de febrero de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, negó la tutela promovida por Claudia Magali Oviedo Medina contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación y la Defensora de Familia Centro Zonal 10900 ICBF de la misma localidad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La accionante demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de los niños, presuntamente vulnerados por los funcionarios acusados, al concederle de manera provisional la custodia y cuidado personal de su menor hijo Juan Armando Ávila Oviedo, a su progenitor señor Juan Carlos Ávila Rodríguez. 2.

Expuso la peticionaria como sustento de su reclamo constitucional, en síntesis, que mediante Resolución No 083 de 17 de septiembre de 2007, la Defensora de Familia del Centro Zonal 10900 del I.C.B.F. de Purificación (Tolima), determinó entre otras, asignar provisionalmente la custodia y cuidado personal de su menor hijo a su progenitor, a partir de dicha fecha, decisión contra la que oportunamente interpuso el recurso de reposición y subsidiario de apelación, por cuanto la misma no cumplió con el trámite previsto en el articulo 100 la Ley 1098 de 2006, sin haberle dado la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa ni de presentar pruebas, despojándola de manera arbitraria de la custodia y cuidado de su hijo, otorgándosela a su bohemio padre, para que apoyado en dicha decisión siguiera maltratando al menor, como lo hizo en días posteriores, según denuncia penal que formuló ante la Comisaría de Familia de Purificación, y sin que en el aludido trámite administrativo se hubiese vinculado al agente del Ministerio Público, quien para el evento es el garante de los derechos fundamentales de la accionante y su menor hijo. 3.

Que en tal virtud, y por intermedio de abogado acudió ante el juzgado accionado en demanda de custodia y cuidado personal del menor, habiendo solicitado que con el auto admisorio de la demanda se le otorgara su custodia y cuidado personal, petición que no se tuvo en cuenta a pesar de que la defensora de familia accionada declaró nulo el trámite de homologación elevado por el I.C.B.F., con fundamento en la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2007. 4.

Que el menor Juan Armando Ávila Oviedo al lado de su progenitor ha venido recibiendo maltrato físico y psicológico, siendo engañado en todo momento por éste, prometiéndole elementos suntuosos para que acceda a estar con él y no con su progenitora. Que igualmente el mencionado padre se abrogó una custodia arbitrariamente, la cual fuera declarada nula, para dejar a su hijo al cuidado de su anciana madre, ya que él no puede estar a su cuidado, debido a sus ocupaciones. 5.

Solicitó se ordene el resarcimiento de los derechos fundamentales que le fueron vulnerados con las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, por lo que el menor sigue al cuidado de su padre recibiendo malos tratos y malcriándolo con la alcahuetería y caprichos de su abuela paterna. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El juzgado accionado manifestó que la accionante formuló demanda de custodia y cuidado personal de su menor hijo en contra de Juan Carlos Ávila Rodríguez, la cual fue admitida el 10 de diciembre de 2007, siendo notificado el demandado en forma personal, quien a nombre propio contestó el líbelo proponiendo una excepción de fondo, y que actualmente el proceso se encuentra pendiente de notificar la designación al abogado que le fue nombrado, en virtud de haberle concedido el amparo de pobreza por él solicitado.

Asimismo señaló que a las partes dentro del aludido proceso se les han brindado todas las garantías procesales y que la decisión materia de controversia está ajustada a derecho, máxime cuando el auto admisorio de la demanda en el cual se consignó que la medida cautelar solicitada era objeto de la decisión de fondo, no fue objeto de reparo por las partes y adquirió firmeza procesal, sin que pueda pretenderse por la accionante que se le conceda tal medida provisional que ya le fue negada al iniciar la litis, sin que se opusiera al auto respectivo.

Que la esencia del proceso allí tramitado es definir la custodia y cuidado del menor, por lo que mal haría el juzgado en decretarla de entrada a favor de la accionante, cuando no ha mediado el debate probatorio respectivo, sin tener en cuenta que el infante se encuentra bajo la custodia de su padre, la cual le fue atribuida legalmente por parte de la Defensora de Familia, razones por las cuales debe negarse la tutela solicitada por la accionante, toda vez que la misma se torna improcedente, toda vez que se actuó conforme a derecho, respetando el debido proceso de las partes, sin que se pueda hablar de una vía de hecho, amén que encaja dentro del principio de autonomía judicial.

La Defensora de Familia del I.C.B.F. Regional Tolima, luego de describir el trámite administrativo allí adelantado hasta proferir la Resolución No 083 de 17 de septiembre de 2007, mediante la cual se asignó al padre del menor la custodia y cuidado personal del mismo y contra la que el accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido el 5 de octubre del mismo año, ante la inconformidad de las partes, procedió a remitir el proceso para el trámite de homologación ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación, de acuerdo a lo consagrado en el articulo 100 de la Ley 1098 de 2006, realizándose su revisión por parte de dicho juzgado, ordenando subsanar la actuación y devolviendo al proceso al despacho de la Defensoría de Familia.

Que la actuación administrativa ante el I.C.B.F. no puede proseguir porque actualmente se tramita la actuación judicial ante el juzgado accionado, y que como dentro de los conceptos emitidos por el área psicosocial del centro zonal se estableció que el niño no tenía ningún riesgo al lado de su progenitor, se procedió de tal manera. LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal negó el amparo solicitado con sustento en que si el tema se encuentra debatido ya en el proceso de custodia que adelanta el despacho judicial accionado, es ese juzgador el que debe desatar la polémica que alrededor de esa problemática se ha traído a la tutela, que no al juez constitucional, toda vez que este mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales, como lo ha dicho repetidamente la jurisprudencia, no tiene vocación para interferir en las actuaciones del juez natural quien, por encima de todo, goza de las prerrogativas que le confieren los principios de autonomía e independencia preconizados por la Carta Política.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia, sin expresar argumentos que sustenten su inconformidad con el mismo. CONSIDERACIONES Estudiados los fundamentos de la queja constitucional y las copias remitidas por las autoridades accionadas, advierte la Sala que, no es arbitrario deducir que una vez se acude a la instancia judicial para reclamar la custodia y cuidado personal de un menor a través del proceso respectivo, es ese y no otro el escenario apropiado para definir lo pertinente, lo cual implica que el trámite administrativo promovido con el mismo fin ya no podía proseguir ni siquiera so pretexto de salvar unas presuntas irregularidades que en el interior de éste se cometieron, no siendo tampoco viable en esta sede acometer su revisión, en procura de determinar si con el mismo se conculcaron los derechos fundamentales aducidos como conculcados.

Ahora bien, en lo que respecta a la omisión que se le enrostra al juzgado acusado en cuanto a no haber tenido en cuenta la solicitud que con la demanda respectiva se le formuló en el sentido de concederle a la accionante como medida provisional la custodia y cuidado personal de su menor hijo, estima la Corte que la posición asumida en cuanto a diferir tal decisión para el momento de proferir la correspondiente fallo de mérito por considerar que es este justamente el objeto de la misma, en manera alguna puede tildarse de arbitraria ni mucho menos antojadiza, pues resulta obvio que en casos como el que se revisa en el que surgen verdaderas dudas sobre la conveniencia para el menor de permanecer al lado de alguno de sus progenitores, el juez deba llenarse de elementos de juicio para ponderar en debida forma tal aspecto, orientado, como debe ser, por el interés superior del niño que es el que debe primar sobre cualquier otra consideración. En efecto, y tal como lo revelan las copias aportadas al presente trámite, a la accionante ya se le había otorgado por vía administrativa la custodia provisional de su menor hijo, mediante decisión proferida el 2 de noviembre de 2004, por la Defensoría de Familia del I.C.B.F. de Purificación, por considerar que el padre del mismo no era apto para tal efecto amén que su progenitora había solicitado de manera insistente su custodia aduciendo estar en condiciones de proveer para su sostenimiento y brindarle los cuidados por él requeridos.

Posteriormente, y tomando en consideración, entre otras motivaciones, que el menor refirió situaciones de maltrato al lado de su progenitora y padrastro, así como su deseo de no vivir con la misma sino con su padre, amén de haberse establecido el descuido por parte de aquélla con el menor, la Defensoría de Familia del I.C.B.F de Purificación, mediante Resolución No 083 de 17 de septiembre de 2.007, asignó la custodia provisional del mismo a su padre, decisión contra la cual, conforme lo informa dicha dependencia, la aquí accionante formuló el recurso de reposición, impugnación que fue desatada de manera adversa a la recurrente.

Como se advierte, teniendo en cuenta las particularidades que rodean la situación del menor Juan Armando Ávila Oviedo, resulta apenas acertado, recaudar las probanzas suficientes para definir con ponderado juicio por parte del juez acusado, a cuál de sus progenitores debe asignarse su custodia definitiva, propendiendo porque el entorno futuro que lo rodee sea el más adecuado para su desarrollo integral y le propicie el bienestar físico y psicológico que requiere.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que contra la determinación del juzgado accionado de aguardar hasta la decisión de fondo para definir sobre la custodia del menor, la accionante no interpuso recurso alguno, frente a lo cual baste sólo con recordar el carácter subsidiario y residual de la tutela, los cuales se traducen en su improcedencia ante la existencia de medios de defensa al alcance del presunto agraviado en sus derechos fundamentales, bien sea porque se formularon oportunamente con resultados negativos, o porque contando con la oportunidad para hacerlo, a ello no se procedió debido a la incuria del peticionario.

En estas condiciones, a la luz de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2651 de 1991, es esta una razón adicional para concluir sobre la improcedencia del amparo constitucional demandado, ya que si el ordenamiento legal ha provisto los instrumentos jurídicos para la protección de esos derechos, ha de recurrirse a ellos y no a la acción de tutela, la que no ha sido consagrada para sustituirlos, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.

Consecuentemente con lo discurrido, la Corte confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 POMC.

Exp. No. 2008 00039 -01