CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil siete (2007) Discutido y aprobado en Sala realizada el 14 – 08 – 2007 Ref: Exp.

No. T- 73001-22-13-000-2007-00244-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 24 de julio de 2007, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de tutela promovido por JOSÉ DEL CARMEN GUTIÉRREZ, contra el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el BANCO DAVIVIENDA S.A.

ANTECEDENTES 1. El mencionado señor Gutiérrez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, vivienda digna y defensa, se ordene la suspensión de la diligencia de entrega del inmueble de su propiedad, la cual fue dispuesta dentro del proceso ejecutivo hipotecario que se adelantó en su contra, con ocasión de la demanda presentada por el referido Banco, puesto que “ de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional ya habría pagado parte del préstamo o por lo menos el saldo sería pagable”. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional dice el accionante, que el Juzgado accionado libró mandamiento de pago pese a que la “ reliquidación del crédito presentada por el apoderado de la entidad demandante, no aparece firmada por el revisor fiscal, como lo reglamenta la Circular Externa Básica Jurídica # 100-95 de la Superintendencia Bancaria”, amén de que en la liquidación elaborada por el Banco demandante tampoco se depuraron los “ factores de margen de intermediación, y sistema de amortización que capitaliza intereses” y “ el pagaré define un sistema de amortización sin aportar las fórmulas matemáticas aplicadas, con su debida reglamentación como lo condiciona el Art. 64 de la Ley 45 del 90 parágrafo 1º en operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito podrán utilizar sistema de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida la Junta Monetaria, hoy Junta Directiva del Banco de la República”.

Luego, como las Resoluciones proferidas por el Banco de la República para liquidar el UPAC, prosigue el actor, se fundaron en una norma inexistente, son nulas absolutamente y por tal motivo no era posible que se admitieran “ las pretensiones del demandante, pues ello le significaría revivir normas expresamente derogadas o lo que es peor aplicar o considerar normas inexequibles que son las que informan la liquidación del pagaré incoado en la demanda.

Esto por expresa prohibición del art. 243 de la C.N.” y por lo dispuesto en la sentencia C 383 de 1999. LA SENTENCIA IMPUGNADA Teniendo en cuenta el carácter residual con que fue instituida la acción de tutela, el Tribunal estimó que el amparo reclamado resultaba improcedente; de un lado, porque el ejecutado no interpuso excepción alguna frente al mandamiento de pago, y, de otro, porque no interpuso “ recursos en contra del proveído de 18 de agosto de 2005 (folios 37-40 del expediente) mediante el cual se negó la solicitud de nulidad que había propuesto a través de apoderado fundamentado en hechos similares a los de la presente acción”.

LA IMPUGNACIÓN Tras reiterar básicamente los mismos argumentos que sirven de sustento a la solicitud de tutela, el accionante aduce que no comparte la decisión del Tribunal, pues si bien no ejerció su derecho de defensa, ello obedeció a que es una persona de escasos recursos económicos y de poco conocimiento en derecho, “ situación que en su momento” le impidió contratar un profesional del derecho para que lo representara.

CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del examen del caso concreto a la luz de lo anterior pronto se advierte que el a quo acertó en su decisión, pues lo cierto es que no reúne el segundo de los requisitos señalados para la procedencia de la acción constitucional frente a dicha clase de actuaciones, pues para controvertir la legalidad tanto del mandamiento de pago, como del proveído de 18 de agosto de 2005 que desestimó la nulidad que se planteó con estribo en los mismos hechos aquí alegados (fls. 37 al 40, c.1), el ejecutado tenía a su disposición las excepciones y la interposición de los recursos de reposición y apelación, respectivamente; medios de defensa judicial que desperdició, según lo informó en su respuesta el titular del despacho judicial accionado (fls. 35 y 36, ib. ); conducta omisiva que no encuentra justificación en la falta de recursos que esgrime el actor, pues si se encontraba en esa situación, debió haber solicitado un amparo de pobreza.

Así las cosas, iterase, la protección impetrada no puede abrirse paso, pues fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa, habida cuenta que las irregularidades que se puedan suscitar en el trámite de los procesos se deben dilucidar en su escenario natural, que no es otro diferente al interior de aquéllos; circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, puesto que si se procediera de manera diferente se concretaría un atentado contra la seguridad jurídica y la autonomía de los funcionarios judiciales. 3.

Dilucidado lo anterior, no resulta procedente el amparo del derecho consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política, pues la prerrogativa a una vivienda digna no tiene per se carácter fundamental, lo que significa que sólo se puede solicitar su tutela cuando la misma se encuentre en conexidad con uno que sí lo tenga. 4. En lo que toca con el amparo que se reclama frente al Banco Davivienda S.A. existe falta de legitimidad por pasiva, puesto que la acción de tutela no fue instituida para controvertir las actuaciones u omisiones de cualquier particular que se consideren lesivas de derechos constitucionales fundamentales, sino exclusivamente de los que se encuentren en alguna de las hipótesis contempladas taxativamente por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Además, si con estribo en los pronunciamientos que la Corte Constitucional efectuó respecto de la iniquidad del sistema de liquidación Upac, el señor Gutiérrez considera que debe ser objeto de una indemnización, tiene a su disposición ante la jurisdicción ordinaria las acciones judiciales pertinentes para obtener la revisión de los contratos, la reliquidación de su crédito y la devolución de lo que haya cancelado en exceso. 5.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. num 2º del art. 555 del C. de P.C. � Cfr. arts. 348 y 351 num. 8º ejusdem. � Cfr. art. 160 ejusdem. PAGE 8 JAAP. Exp. 73001-22-13-000-2007-00244-01