CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil cinco (2005). REF. Exp. No. 73001-22-13-000-2005-00189-01. Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia del 15 de junio de 2005, con la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil – Familia, negó la acción de tutela promovida por JOSÉ GENTIL BOCANEGRA BETANCOURTH, en contra de los juzgados OCTAVO CIVIL MUNICIPAL y SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de ese Distrito Judicial.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO Demandó el accionante la protección constitucional de los derechos fundamentales a la honra, de petición, al debido proceso, a la familia y la tercera edad, que consideró vulnerados por los juzgados acusados, al no tenerle en cuenta el embargo de remanentes que había ordenado el Juzgado 2 Civil del Circuito del Espinal.

Dentro del recuento cronológico que hace en su demanda, dice el accionante que, producto de la venta de su cultivo de arroz que hizo a LEONARDO MORENO AILLON, se vio precisado a iniciar cobro ejecutivo para el pago de un cheque con el que se le canceló dicha venta. Esta causa ejecutiva correspondió conocerla al Juzgado Segundo Civil del Circuito del Espinal, el cual ordena como medida cautelar el embargo y secuestro de dos inmuebles propiedad del deudor, situados en la ciudad de Ibagué. Encontrándose en trámite este proceso, el Banco Davivienda, inicia uno con garantía hipotecaria en contra del mismo ejecutado, demanda que se adelantó en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Ibagué; pero, dada la garantía real, son cancelados los embargos del quirografario, lo que le implicó pretender los remanentes.

La solicitud de medida sobre los remanentes no es tenida en cuenta por el juzgado municipal toda vez que antecedió petición de embargo por parte de la DIAN; alega entonces el gestor sobre la procedencia de su medida cautelar pues de los dos inmuebles cobijados, la Administración de Impuestos pide cautelar sólo uno de ellos. Con todo, el juez a quo hacia el mes de junio de 2003 profirió la respectiva sentencia con la que agota la primera instancia. El Banco Davivienda, hacia el mes de diciembre del año 2003 cede sus derechos a favor de Gabriel Sarmiento Garzón, a quien se tiene como sucesor procesal para todos los efectos.

La DIAN, por su parte, cancela su embargo, esto en marzo de 2004, quedando vigente, por tal razón, la del proceso hipotecario; sin embargo, no tuvo en cuenta tampoco en esta ocasión el juez municipal censurado los remanentes pedidos por el juez del circuito del Espinal. Para mayo de 2004, el acreedor cesionario pide la terminación del proceso hipotecario, declarando que su deudor se encuentra a paz y salvo por todo concepto; incluyó esa solicitud el levantamiento de los gravámenes procesales y reales.

Dicha petición no la admitió el juzgado municipal por venir soportada en una dación en pago, figura que no se encontró presente en la escritura pública que se aportó con el memorial; se siguió entonces con el trámite del proceso, momento en el que se tuvo en cuenta la petición proveniente del Juez Segundo del Circuito del Espinal. Esta providencia motiva los recursos de ley por cuenta del apoderado del ejecutado, a quien se le resuelve de manera negativa el de reposición y se concede el subsidiario de apelación, que entró a desatar el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué. El ad quem despacha el recurso en favor del apelante lo que conllevó la revocatoria del auto censurado y subsecuentemente que se declarara la terminación del proceso hipotecario por pago total, pues halló que por acuerdo entre las partes se canceló el crédito con una compraventa y no dación en pago como lo invocó erradamente el peticionario; dejó incólume la situación de los remanentes.

El sustento de la providencia de esta segunda instancia es el artículo 1521 numeral 3 del Código Civil, y en que al momento de estudiar el recurso encontró que los inmuebles ya habían sido objeto de venta porque sobre ellos no existía medida cautelar alguna según certificación que al respecto emitió el juez de conocimiento (folio 67). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo constitucional por improcedente, con fundamento en artículo 6 del decreto 2591 de 1991 pues consideró que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos judiciales de defensa.

LA IMPUGNACIÓN La sustentó el accionante con los mismos argumentos de los que se sirvió en su inicial solicitud, e insiste que los errores cometidos por el Juez Octavo Civil Municipal al no tener en cuenta los remanentes que se le habían informado por parte del Juzgado Segundo del Circuito de Espinal, son protuberantes; enfatizó su inconformidad con el Tribunal que no entró a escudriñar el proceso para reparar el daño que se le causó. CONSIDERACIONES.

La protección constitucional reclamada por el accionante será concedida en la medida en que, con en el reseñado proceder de las autoridades judiciales accionadas, se vulneró el derecho al debido proceso de JOSÉ GENTIL BOCANEGRA BETANCOURT, de indiscutida estirpe fundamental dada la expresa consagración prevista en el artículo 29 de la Carta Política.

No llama a duda que por la naturaleza del proceso ejecutivo la pretensión principal de quien a él acude, es la satisfacción del derecho reclamado, lo que hace que su efectivización se centre en las medidas cautelares con las que se cobija el patrimonio del deudor y que a la postre darán eficacia a la función judicial en ese específico tema.

Como las cautelas hacen parte del trámite del juicio de ejecución, constituyen una expresión importante del debido proceso, que por lo mismo, amerita su protección cuando quiera que, en casos como el presente, la concreción de las mismas se ve obstaculizada o se hace inocua en razón de la inaplicación o aplicación errada de las normas que regulan la materia.

Consciente el legislador que sobre los bienes del deudor demandado pueden existir otros acreedores con pretensiones análogas, pero con títulos que ofrecen mayor garantía en cuanto que, con bienes previamente definidos se ha garantizado el pago, ha allanado el camino en el ordenamiento para que aquellos que se presenten con títulos meramente personales no vean burlado su crédito, pues podrán pedir los remanentes que llegaren a quedar del juicio principal.

Para el caso bajo examen, bien se observa que los jueces acusados no hicieron una correcta aplicación de la norma que regula de manera concreta la consumación del remanente, ya que no deja campo a duda el inciso 3 del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil cuando estipula que, con la recepción del oficio en el que se ha dispuesto la orden de embargo, se entiende consumada la medida sin que se requiera de auto del juez que así lo disponga; de igual manera que no podrá tener en cuenta esa orden si se observa la existencia de petición anterior en idéntico sentido.

Queda claro entonces que la única posibilidad que ofrece el ordenamiento para no acceder al embargo de los remanentes, es que al momento de presentarse la petición ya exista otro con antelación, situación que no se puede predicar en este caso, habida cuenta que embargo anterior de remanentes no existió, como erradamente lo asumió el juez ante quien se radicó esta medida, porque con su auto del 7 de abril de 2003 (folio 105 cuaderno de copias del expediente) dispuso no tener en cuenta el que pedía el juez del circuito del Espinal, bajo la dispensa de que ya existía uno anterior, refiriéndose al de la Administración de Impuestos, sin que la entidad recaudadora hubiese pedido previamente el embargo de los mismos, ya que su posición privilegiada la hizo embargar uno de los bienes del deudor de manera concurrente con el acreedor hipotecario, como se extracta de la inscripción que hizo el registrador de instrumentos públicos (folio 93 cuaderno de copias del expediente).

Aparte que la DIAN cobijó apenas uno de los inmuebles del deudor, y no los dos como lo asumió el Juzgado Octavo Civil Municipal, no existe rastro de que de la negativa ya advertida hubiese sido informada para que el afectado la conociese y adoptase los correctivos pertinentes, pues aunque el ordenó librar el oficio respectivo, de ello no hay constancia. Puestas así las cosas, tiene que aceptarse la existencia de la llamada vía de hecho por cuanto las inadvertencias de los despachos accionados son varias y desconocedoras del orden legal según se advirtió, sin que tenga medio idóneo de protección el accionante con el que exija la protección de su derecho vulnerado.

No escapa a la observación de la Corte, que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué cuando desató el recurso de alzada del que hizo uso el deudor por la negativa del a quo para aceptar la dación en pago que hizo en favor del cesionario; convalidó la venta de los bienes embargados por la autorización que en su momento dio el acreedor, sin advertir que el accionante también asumió esa calidad por efecto de la medida cautelar que se le concedió en el interior de su proceso, lo que requería de su atestación para la validez jurídica de la enajenación. Consecuente con lo anterior, se concederá la protección constitucional pretendida por el gestor.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONCEDER el amparo constitucional al debido proceso deprecado por JOSÉ GENTIL BOCANEGRA BETANCOURT ante el TRIBUNAL SUPERIOR DEL IBAGUÉ, Sala Civil – Familia Segundo. En consecuencia se deja sin ningún valor ni efecto el auto del 7 de septiembre de 2004 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué. Tercero. Ordenar al referido juzgado que dentro de término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a adoptar las medidas pertinentes con el fin de restablecer el derecho del accionante teniendo en cuenta el embargo de los remanentes que en su momento se le solicitaron.

Cuarto. Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Quinto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE 1 8 POMC Exp.

No. 2005 - 00189 - 01