CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 399 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante JUAN DIEGO GARIBELLO MOLANO, contra la decisión adoptada el 5 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Fiscalía 21 Local URI de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según refieren las diligencias, el 4 de abril de 2012 fue capturado el accionante JUAN DIEGO GARIBELLO MOLANO, al tener en su poder 3.45 gramos cocaína, razón por la cual, al día siguiente se convocaron audiencias preliminares ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías en las cuales se legalizó la captura en flagrancia y se le comunicó la imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, en la modalidad de “llevar consigo”, cargo que fue aceptado, al tiempo que no fue solicitada la medida de aseguramiento por la Fiscalía por lo que se ordenó la libertad inmediata.

Como consecuencia del allanamiento a cargos, el 30 de mayo de 2012 la Fiscalía 21 Local de la URI, presentó escrito de acusación, correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimientos de Armenia, quien atendiendo el volumen de procesos, señaló el 31 de mayo de 2013 para realizar una jornada de descongestión con la Fiscalía y la defensoría del pueblo.

Data en la que después de verificar la presencia de la Fiscalía y el defensor público, como indagar por causales de incompetencia, impedimento, recusaciones o nulidades, impartió legalidad al allanamiento y corrió traslado a los intervinientes para las previsiones del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. Seguidamente emitió sentencia a través de la cual condenó al libelista a la pena de 48 meses de prisión y multa de 1.5 smlmv, inhabilitación para el ejercicio de derechos funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal y, negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al no cumplir los requisitos señalados en el artículo 63 del Código Penal, razón por la cual libró la correspondiente orden de captura, decisión que no fue objeto de impugnación. Agotado lo anterior el ciudadano JUAN DIEGO GARIBELLO MOLANO por medio de apoderado promueve demanda de tutela, tras afirmar que dentro del proceso reseñado se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al no haber sido convocado a la audiencia del juicio o individualización de pena, a pesar que dentro de las diligencias estaba registrada su dirección, por lo que considera se le impidió entrevistarse con su abogado antes de la diligencia, de conocer las pruebas en su contra entre otras variables.

Solicita, en consecuencia, se conceda la tutela para los derechos fundamentales reclamados, dejando sin efecto la audiencia de verificación de allanamiento y sentencia. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia el 5 de noviembre de 2013 negando el amparo solicitado, tras advertir que el accionante fue representado por un defensor público, quien veló porque se le respetaran todos los derechos fundamentales, entre ellos el de defensa y debido proceso.

Refiere, que si bien existió un error por parte del Juzgado de Conocimiento al no haber citado al accionante, no puede predicarse que por la inasistencia se le hayan vulnerado sus derechos, toda vez que los cargos imputados y aceptados en audiencia de imputación, corresponde a los mismos sobre los cuales se emitió la sentencia, habiéndose dosificado la pena de acuerdo a la rebaja contemplada en los artículos 301 y 351 de la Ley 906 de 2004, además la imposibilidad por regla genera de la retractación a menos que se alegue vicio del consentimiento, los que ni siquiera fueron mencionados por el accionante.

Además no se concedieron los subrogados al no cumplir con los requisitos previstos para ello, no obstante puede insistir en su concesión ante el Juzgado de Penas. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela, para lo cual advierte partiendo del error judicial del juez de conocimiento, que el derecho de defensa no puede estudiarse a partir de lo abstracto sino de lo concreto, toda vez que es el derecho que tiene toda persona que sea procesada de conocer previamente la fecha en que se realizaría las audiencias dentro del asunto por el cual es investigado, pues a partir de dicha información corresponde al investigado determinar voluntariamente si comparece o no, pero siempre partiendo de la obligación que tiene el Estado de informar al sujeto pasivo de la acción penal los trámites o fases procesales de la investigación, aspectos que no se cumplieron en el asunto censurado, como quiera que el accionante nunca fue informado de la audiencia de juicio anticipado, habiéndosele restringió la posibilidad de ejercer sus derechos, que deben discutirse por vía ordinaria y no constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la impugnación formulada por el apoderado judicial del ciudadano JUAN DIEGO GARIBELLO MOLANO, se orienta a censurar el juicio anticipado que adelantó en su contra el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Armenia, al considerar que debió ser convocado a la audiencia de individualización de pena y sentencia en virtud del allanamiento a cargos efectuado en audiencia de imputación. Así, en orden a resolver la impugnación, impera precisar que las diligencias informan que una vez capturado el accionante por efectivos de la Policía Nacional portando estupefaciente, fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación quien convocó audiencias preliminares ante el Juzgado 3º Penal Municipal de Control de Garantías, despacho ante el cual se legalizó la captura en flagrancia y se le comunicó la imputación por delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, cargo que fue aceptado por el imputado, además no le fue impuesta medida de aseguramiento por lo que fue dejado en libertad.

Seguidamente el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, convocó a las partes para celebrar audiencia de legalización del allanamiento, individualización de pena y sentencia omitiendo librar comunicación al accionante, no obstante a la sesión compareció el abogado designado por la defensoría pública que representaría los intereses del actor, por lo que se realizó la audiencia sin la comparecencia del acusado al no encontrarse privado de la libertad.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda el actor es improcedente conforme lo concluyó el Tribunal, porque no se evidencia la supuesta irregularidad en el trámite del juicio anticipado siendo que los actos procesales que se debe surtir desde la acusación por allanamiento debe hacerse con la presencia del acusado privado de la libertad, luego si por la investigación que está siendo encausada una persona no tiene medida de aseguramiento vigente, corresponde igualmente al acusado estar atento al proceso.

No hay duda que el accionante conocía las consecuencias que surgían desde el instante que de manera libre, consiente, voluntaria, pero principalmente asesorado por su defensor como por las entidades del Estado (Fiscal-Juez), decidió aceptar los cargos, como era la emisión de una sentencia condenatoria, por lo que debió estar atento a las fases subsiguientes, pues si bien no se le impuso medida de aseguramiento, sí tenía pleno conocimiento que se tramitaba proceso en su contra, que había aceptado los cargos y que se emitiría sentencia condenatoria, por manera que si el escrito de acusación por allanamiento fue radicado el 30 de mayo de 2012 y la audiencia de individualización y sentencia se realizó el 31 de mayo de 2013, el accionante contó con un año exacto para averiguar el estado de la actuación y/o haberse asesorado de un abogado de confianza para que este lo hiciera.

En tal sentido, no hay duda que el accionante dejó a la suerte la investigación desde el momento que aceptó los cargos imputados por la Fiscalía, ya que ningún trámite realizó para lograr su comparecencia al proceso después que fue dejado en libertad, pues aunque resulta cierto que el despacho cognoscente no remitió comunicación al procesado para que concurriera a la audiencia, no así puede decirse que tal omisión constituya una irregularidad que trascienda sobre las garantías fundamentales que le asiste al ciudadano JUAN DIEGO GARIBELLO MOLANO, en la medida que sus derechos y garantías fueron salvaguardados por el defensor público, quien tuvo la oportunidad de formular el recurso de apelación frente a la sentencia, no obstante lo cual, guardó silencio, pues consideró que la decisión estaba ajustada a derecho.

Así las cosas, no puede concluirse que el accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa frente al fallo, debiéndose además precisar que el procesado y su defensor integran una sola parte cuya actividad está encaminada a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción persecutoria del Estado.

En ese orden, cualquiera de los dos, o ambos, inclusive, pueden recurrir las decisiones que se profieran dentro del proceso y sus argumentos deben ser resueltos sin reparo. De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haber estado presente.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haberle comunicado las diligencias, cuando por voluntad propia se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando así al ejercicio de su derecho a la defensa material y del cual tenía amplió conocimiento, de todos modos salvaguardado por el defensor que obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria LFRA. 22/4/a 12:05 C.R. P.