CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 399 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por los ciudadanos JOSÉ MARÍA FRANCO y WILLIAM ACOSTA MARENCO, contra la sentencia del 25 de octubre de 2013 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga negó la solicitud de amparo que invocan para sus derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado 9º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de la misma ciudada.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: La Fiscalía en audiencias preliminares celebradas ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Garantías de Bucaramanga le (ii) comunicó a los accionantes JOSÉ MARÍA FRANCO y WILLIAM ACOSTA MARENCO la autoría de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego, homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado y, (ii) solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, habiendo sido sustituida por la detención domiciliaria.

Inconforme con la medida de aseguramiento impuesta a los imputados, la Fiscalía y el representante de las víctimas impugna la decisión, la que fue revocada por el Juzgado 9º Penal de Conocimiento de Bucaramanga. En tales condiciones JOSÉ MARÍA FRANCO y WILLIAM ACOSTA MARENCO interpusieron directamente la presente acción de tutela, en procura de amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa al considerarlo vulnerado por el Juzgado 9º Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bucaramanga, pues en su criterio existe un defecto orgánico en tanto carecía de competencia para resolver la alzada por la indebida sustentación de los impugnantes y, porque resultaba contraria a la Carta Política ya que la decisión se fundo en situaciones fácticas que consideró similares y conexos a otros delitos por los cuales están siendo investigados y sobre los cuales no se impuso medida de aseguramiento.

Asimismo, indican que desconoció el principio de no bis in idem al usar como argumentos para revocar la decisión de primera instancia hechos que ya habían sido valorados previamente por otros funcionarios de garantías en otro proceso que se encuentra en la etapa de juicio, en abierta violación del derecho al debido proceso. Por ello, solicitan la intervención del juez constitucional a efectos de obtener el amparo del derecho fundamental invocado y en tal virtud se deje sin efecto el auto mediante el cual el Juez 9º Penal del Circuito con función de Conocimiento revocó la detención domiciliaria concedida por el Juzgado de garantías.

DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga negó el amparo reclamado tras advertir que; (i) la indebida argumentación realizada por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, no constituye un criterio valido para determinar que el despacho de segunda instancia carecía de competencia para desatar la alzada, en la medida que para acreditar tal vulneración debió acreditar que el funcionario actuó de manera arbitraria, carga con la que no cumplieron y no es advertida por la Corporación;

(ii) aún cuando existen dos procesos penales diferentes, no se puede desconocer que el escenario fáctico es común, lo cual no constituye vulneración al principio del non bis in idem, en tanto la remisión al origen del proceso es necesaria y obligatoria para entender los hechos objeto de investigación y, (iii) para la revocatoria de la sustitución el operador judicial de segunda instancia no invocó la causal objetiva consagrada en el parágrafo del artículo 314 de la norma procesal penal.

LA IMPUGNACIÓN Ante la imposibilidad de determinar cual de los accionantes impugnó el fallo de tutela al momento de la notificación personal, en respeto a las garantías constitucionales se adjudicará que la inconformidad predica de los dos libelistas, los que no presentaron argumentos adicionales del disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional, en actuación que involucra al Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que se hizo extensiva a los intervinientes dentro del asunto.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por los ciudadanos JOSÉ MARÍA FRANCO y WILLIAM ACOSTA MARENCO se orienta, en esencia, a dejar sin efecto la decisión proferida por el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, por cuyo medio revocó la detención domiciliaria concedida por el Juez Penal Municipal de Garantías, y en su lugar ordenó la privación de la libertad inmediata, al interior de la actuación penal que se adelanta por los delitos de concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego, homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado, pues consideran que con tal decisión se conculcaron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, erigiéndose ello en una flagrante vía de hecho.

Para resolver la problemática constitucional planteada en la impugnación habrá de destacarse que en asuntos como el estudiado donde lo que se discute es el control de legalidad realizado en este caso sobre la medida de aseguramiento proferida contra JOSÉ MARÍA FRANCO y WILLIAM ACOSTA MARENCO, es claro que en principio la tutela no es el medio idóneo para cuestionar tal pronunciamiento, precisamente por la naturaleza de la vigilancia efectuada por el juez de control de garantías, cuyo fin esencial precisamente es velar por la protección de las garantías esenciales en este tipo de trámites.

Una verificación posterior a las decisiones adoptadas por los operadores judiciales investidos de la facultad de controlar la legalidad de la actividad jurisdiccional y policiva dentro del nuevo sistema de enjuiciamiento penal, por parte del juez de tutela, tiende a desconocer el ámbito competencial propio de tales funcionarios y constituye una intromisión innecesaria en la autonomía judicial que les asiste, siendo que precisamente, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

A lo anterior, agréguese que no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, como quiera que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues las razones que esgrimió el despacho judicial accionado para revocar la medida de aseguramiento son serias y sensatas, en cuanto resolvió el asunto de cara a la normatividad aplicable al asunto y los elementos de juicio acreditados en la audiencia, concluyendo que no cumplían con los criterios para acceder a la medida de aseguramiento domiciliaria sino a la intramural.

De otra parte, debe decirse que si la actuación penal se encuentra en trámite los accionantes aún disponen de los medios de defensa ordinarios para contrarrestar la presunta trasgresión de las garantías constitucionales –artículo 318 de la Ley 906-, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere al demandante al interior del proceso.

Así entonces, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tienen a su disposición los actores y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el restablecimiento de las garantías que afirma conculcadas, como el respeto del principio que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación, pues el hecho que los sujetos procesales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para conocer del caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dadas las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias allí expuestas la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de mostrarse inconforme con la conclusión a que arribó el juez accionado no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ella se sustenta en la existencia de una decisión judicial que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto no se declare lo contrario.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �Corte Suprema en sede de casación penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, radicado 26310 � Sentencia T-442 de 2007 LFRA. 22/4/a 12:08 C.R. P.