CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 399 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante ÁLVARO RIVERO GAITÁN, contra la sentencia de tutela adoptada el 24 de octubre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en actuación que se hizo extensiva al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Banco Agrario de Colombia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano ÁLVARO RIVERO GAITÁN, actuando como jefe cabeza de hogar de núcleo familiar del pueblo indígena Sikuani - Comunidad Mural del Resguardo Domo-Planas, promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, igualdad, vida, vivienda en condiciones dignas, estabilización socio-económica y garantía de no repetición que estima conculcados por el Ministerio de Agricultura.

En sustento del amparo pretendido, aduce el memorialista que la comunidad indígena en mención ha sido objeto de persecución y ataques por parte de los dueños de hatos ganaderos, al punto que su territorio (constituido como resguardo indígena a través de la Resolución No. 003/91 expedida por el Instituto de Reforma Agraria) quedó reducido.

Seguidamente, agrega que el resguardo está conformado en la actualidad por 38 comunidades para un total de 426 familias ubicadas cerca de los ríos, caños y bosques de galería, en terrenos ligeramente altos y sabanas, normalmente en asentamientos de 20 ranchos construidos en madera, no sólo en forma precaria sino que además no garantizan una vivienda digna, pues aunque tradicionalmente usaban para el techo diversos tipos de palmas, en la actualidad las tejas de zinc generan condiciones térmicas extremas que dificultan su uso en espacios de habitación, ocasionando problemas de salud especialmente en niños y adultos mayores.

Advierte que el resguardo logró concretar, como entidad oferente, un proceso de diagnóstico y formulación de un proyecto de vivienda de interés social rural para las 100 familias más vulnerables de la comunidad, con la finalidad de acceder a la convocatoria para el subsidio de vivienda de interés social rural que otorga el Banco Agrario como entidad adscrita al Ministerio de Vivienda, la cual cerró el 15 de agosto de 2013.

Empero, no cuentan con la suma de $ 325.000.000 que corresponde a $ 3.255.700 por familia, para completar la contrapartida exigida por el reglamento del Banco Agrario. Expone que el nivel de ingresos que recibe el resguardo por parte del Sistema General de Participaciones es limitado e insuficiente para solventar sus necesidades básicas al recibir una partida de $ 135.000.000, debiendo utilizar por el cambio climático los últimos $ 60.000.000 en la compra de tejas de zinc. Por tal motivo, manifiesta que el 15 de agosto último elevó petición ante el Ministerio de Agricultura, a través del cual solicitó “la atención diferencial y afirmativa del Banco Agrario sin soportar cargas financieras de contrapartida que solamente contribuirían a exacerbar nuestras condiciones de marginalidad ”; no obstante, la respuesta fue negativa, amparándose la entidad en el reglamento operativo que estaba obligada a cumplir.

En su concepto, si el Estado otorga a las personas más vulnerables de las ciudades viviendas gratuitas sin exigir contrapartida alguna, con un subsidio del 100%, lo más lógico, en aplicación del principio de igualdad, es que su resguardo reciba exactamente el mismo tratamiento, Según su opinión, las instituciones encargadas de la política pública de acceso a la vivienda, en lo que a su pueblo se refiere, han mostrado una actitud negligente, indiferente y discriminatoria, omitiendo el cumplimiento de los derechos colectivos de esa comunidad.

Con base en lo expuesto, reclama la protección de los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento pide se ordene al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que en ejercicio de sus atribuciones políticas y administrativas, garantice el derecho a una vivienda digna rural sin exigir al resguardo como entidad oferente ninguna clase de contrapartida financiera, o le sea aceptado el pago de la mitad de ese concepto en especie, a través de mano de obra no calificada.

Como petición subsidiara, demanda que dentro de la formulación y ejecución de los programas de subsidio de vivienda de interés social rural, se le permita la construcción de las unidades sanitarias de los baños por fuera de la vivienda y de acuerdo a sus usos, costumbres, tradiciones y cosmovisión. Como segunda solicitud subsidiaria, reclama que se atienda el derecho de petición con la eficacia y celeridad que corresponde a la urgencia manifiesta, dada la situación de grave vulnerabilidad que presentan las familias indígenas referidas.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural indica que la cartera ministerial no tiene competencia respecto a la solicitud elevada por el actor, en razón a que dichas funciones están asignadas a otra entidad vinculada al Ministerio, esto es, al Banco Agrario de Colombia S.A. Señala que acorde con el artículo 10 del Decreto 1160 de 2010, la entidad otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinados al subsidio familiar es el Banco Agrario, entidad que de acuerdo con el artículo 11 ídem, debe expedir y mantener vigente el Reglamento Operativo del Programa, el cual contendrá como mínimo los requisitos y procedimientos para la presentación y evaluación de proyectos, la postulación, calificación y asignación de beneficiarios, el desembolso de los recursos, ejecución, liquidación de los proyectos que se desarrollen dentro del Programa de Vivienda de Interés Social Rural.

Frente al tema en discusión, aduce que el Reglamento Operativo establece que los aportes de Contrapartida son aportes de la entidad oferente y de otras entidades que concurren a la cofinanciación de las soluciones de vivienda, exceptuando los de la entidad otorgante. Los hogares beneficiarios del subsidio rural no concurren con aporte alguno a la cofinanciación de la solución de vivienda.

La aplicación de lo dispuesto en la normatividad no es más que el cumplimiento de un deber constitucional del Banco Agrario de Colombia S.A., mediante el cual no solo verifica la legalidad sino la estandarización de los procedimientos y requisitos garantiza el debido proceso y por ende la aplicación del principio de igualdad. A su turno, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio alega carencia de competencia de esa entidad para otorgar, coordinar, asignar o rechazar subsidios de vivienda de interés social urbana, toda vez que esas funciones corresponden al Fondo Nacional de Vivienda.

Por lo demás, precisa que en este caso por tratarse de un subsidio familiar de vivienda de interés social rural, debe darse aplicación a los Decretos 1160 de 2010 y 900 de 2012, trámite que realiza el Banco Agrario de Colombia, de tal suerte que solicita se le desvincule de la actuación. Por último, el Banco Agrario de Colombia expone todo lo referente al proyecto de vivienda “Asociación Penamata Kaitorrobiwi Resguardo Domo Planas”, e indica que la exigencia de la contrapartida obedece al cumplimiento de lo previsto en la norma.

En tal sentido, depreca la negativa del amparo invocado por no haberse vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, a quien se le ha dado respuesta oportuna y de fondo a las solicitudes presentadas, explicándole las razones legales que imposibilitan la aprobación del proyecto sin aporte de contrapartida correspondiente al 20% del valor total de la solución de vivienda.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, tras advertir que la respuesta ofrecida por las accionadas frente a lo pretendido no lleva al desconocimiento de las especiales condiciones y medidas de protección existentes para la población indígena de la cual hace parte ÁLVARO RIVERO GAITÁN, lo que sucede es que éstas no son sustento para la pretermisión de las exigencias normativas conocidas con antelación a su postulación y selección de la categoría de convocatoria de subsidio, por lo que, si en su criterio se ajustaba mejor a otra de las modalidades previstas, ha debido acudir a uno de esos proyectos o conformación de grupo para postulación de su núcleo familiar para obtener el subsidio correspondiente al valor total de la solución de vivienda, y no ahora, luego de haberse inscrito en una categoría diferente y se cerró el término para ello, reclamar beneficios diferentes a los que aspiró. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, el accionante presenta impugnación al considerar que el amparo es procedente como mecanismo transitorio de protección, pues el peligro inminente radica en el riesgo de derrumbe de las viviendas tradicionales, las cuales se caen o derrumban constantemente debido a las tormentas y fuertes vientos que se producen, “ tal como acaba de ocurrir el pasado viernes 18 de octubre en la comunidad la soledad dentro de nuestro resguardo”.

Con base en ello, indica que “se nos debería declarar por la autoridad legal competente como hogares en situación de especial vulnerabilidad y/o de afectación manifiesta sobreviniente”. Como prueba de ello, allegó un CD en donde refiere que mediante fotografías se demuestra la afectación de las viviendas, junto con una certificación emitida por el Gobernador del Resguardo en el mismo sentido.

Luego, reitera que lo noticiado corresponde a un problema estructural y de naturaleza sustancial de la formulación, diseño e implementación de la política pública para la vivienda de interés social rural. También sostuvo que aunque la norma del artículo 11 del Decreto 900 de 2012 excluye del aporte a los hogares postulantes, por el principio de solidaridad que rige en los resguardos indígenas, si los recursos económicos del grupo están agotados, cada uno de los núcleos familiares deben aportar en dinero, es decir, terminan por asumir una carga financiera que vulnera su situación en general.

Destacó que no han tenido buenos resultados al adelantar las gestiones para obtener subsidios por el sistema general de regalías a través de proyectos de inversión pública, al tiempo que notició la imposibilidad de acceder a un subsidio de atención integral mediante la Bolsa de Política Sectorial Rural creada por el Banco Agrario sin necesidad de aportar contrapartida, pues en el resguardo no hay agricultores y, por tanto, considera que no clasificarían para programa alguno de los ofrecidos por la Bolsa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Pretende el demandante que por vía de tutela se autorice a su comunidad indígena, como entidad oferente, la exoneración de la contrapartida del 20% que debe asumir para la construcción de vivienda como beneficiaria del Proyecto de Vivienda de Interés Social Rural denominado “Asociación Penamata Kaitorrobiwi, Resguardo Domo Planas”, o permitir ejecutar como contrapartida en especie el equivalente en un 10% en mano de obra no calificada.

Los artículos 2° y 7° de la Constitución Política reconocen y protegen los derechos de las personas que pertenecen a las comunidades indígenas y, específicamente, esa última premisa normativa en cita reconoce la diversidad étnica y cultural por cuanto de ello “depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta.

Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras”. En ese sentido, la Corte Constitucional tiene discernido que el reconocimiento del pluralismo en lo concerniente a los grupos étnicos y culturales, involucra un deber de no discriminación por la pertenencia a dicha comunidad, así como un mandato de promoción de sus derechos al ser objeto de marginación a través de los tiempos.

Atendiendo la situación de exclusión social que repercute negativamente en el acceso a oportunidades de orden económico, social y cultural, se impone una diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material y enfrentar las causas que la generan, sin eliminar los rasgos culturales típicos de una determinada comunidad (artículo 13 superior).

No obstante, la Sala advierte que en el presente asunto no se está ante una discriminación del grupo étnico respecto del acceso a los subsidios de vivienda en relación con los demás ciudadanos del territorio nacional. En efecto, el artículo 5° del Decreto 1160 de 2010, modificado por el Decreto 900 de 2012, establece que los hogares de los resguardos indígenas legalmente constituidos están habilitados para postularse al subsidio familiar de vivienda de interés social rural, que constituye, según la misma normatividad, un aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social rural, sin cargo de restitución, siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que se establecen en las leyes y en el decreto respectivo.

Así mismo, consagra el decreto en mención que las entidades oferentes son las encargadas de organizar la demanda de hogares a la postulación del subsidio de vivienda de interés social rural, quienes formularán el proyecto de vivienda rural y lo presentarán a la entidad otorgante. Entre los oferentes están los Resguardos Indígenas legalmente constituidos y la entidad otorgante de los recursos del presupuesto nacional destinado al subsidio familiar de vivienda rural, es el Banco Agrario de Colombia.

Ahora bien, el parágrafo 1° del artículo 29 del enunciado Decreto establece que cuando las entidades oferentes sean Cabildos Gobernadores de Resguardos Indígenas que no estén en la posibilidad de consignar a la fecha de cierre de la convocatoria el 100% de los recursos ofrecidos en dinero, podrán presentar ante la entidad otorgante el respectivo convenio interadministrativo de manejo de los recursos provenientes del sistema general de participaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y las normas que la modifiquen, sustituyan, adicionen o complementen, celebrado entre el resguardo indígena y la entidad territorial, así como el correspondiente CDP emitido por la entidad territorial, debidamente registrado, que respalde el 100% de la contrapartida ofrecida.

Así las cosas, la Sala no desconoce la protección que la Constitución otorga a los grupos étnicos, pero como juez constitucional debe constatar el cumplimiento de las cargas impuestas a los ciudadanos con miras a denegar o conceder el amparo deprecado. El Estado a través de las autoridades demandadas ha dispuesto el procedimiento enunciado, de celebración de convenio interadministrativo cuando el resguardo indígena no esté en la posibilidad de asumir el 20% de la contrapartida exigida para otorgar el subsidio requerido, trámite que el actor no ha adelantado.

Conforme a lo anterior, la Corte no puede obviar que el accionante ha desconocido cierta carga que le permita acceder al subsidio para vivienda, de manera que en esas condiciones, las entidades demandadas no han desconocido derecho fundamental alguno del mismo. Se insiste, el libelista no puede pasar por alto procedimientos legales, valiéndose de la acción de tutela y de esta manera anteponer su derecho sobre otros resguardos indígenas que en igualdad de condiciones tienen derecho al subsidio de vivienda.

En otros términos, si bien el diseño e implementación de una política pública de vivienda rural conlleva el correlativo derecho de sus destinatarios a acceder a ella sin discriminación alguna, ello debe realizarse respetando los procedimientos y términos que la componen, máxime si los llamados a beneficiarse de la misma conocieron desde un inicio sus condiciones, y a ellas se acogieron cuando decidieron participar.

El otorgamiento de un privilegio económico a un específico oferente, alterando en su beneficio las normas expedidas para la concesión de los subsidios, bajo el argumento genérico de su pertenencia a una minoría étnica, no solo daría al traste con la transparencia de la política, y su legitimidad democrática, sino que le generaría al Estado serios inconvenientes desde el punto de vista legal y de la igualdad.

En punto de la vulneración del derecho de petición que se enuncia en el libelo, la Sala debe manifestar que se trata de la simple enunciación del menoscabo pero sin soporte argumentativo alguno, pues en el expediente no se observa que en forma directa el aquí accionante haya elevado solicitud alguna ante los entes accionados, por tanto, mal podría predicarse conculcación del derecho fundamental invocado.

De otro lado, en punto del riesgo de derrumbe de las viviendas invocado, constitutivo en su criterio de perjuicio irremediable que habilita el amparo transitorio, la Sala debe indicar que en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto, pues en el escrito de tutela nada informó sobre derrumbe de viviendas ni solicitó el amparo en forma transitoria.

Basten las anteriores razones para que la Sala proceda a confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T – 955 de 2003. � Sentencia C-359 de 2013. LFRA. 22/4/a 12:10 C.R. P.