CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., trece de noviembre de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de once de noviembre de dos mil nueve) Ref.: Exp. No. T-70001-22-14-000-2009-00150-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 2 de septiembre de 2009, por la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo -Sucre-que negó la acción de tutela promovida por Jaime León de la Ossa Velázquez contra el Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1., El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo -Sucre‑ actuando en el proceso de divorcio que promoviera Nohelía Támara Cortínez contra Jaime León de la Ossa Velásquez, con la admisión de la demanda dispuso la custodia provisional de la niña a cargo de la madre. Luego, mediante la providencia de 4 de mayo de 2009, concedió ese cuidado a la abuela por un término de tres meses mientras la progenitora culminaba estudios en el Brasil.

Contra ésta decisión el demandado interpuso los recursos de reposición y apelación. De igual modo, el despacho negó la expedición de una certificación, porque la ley no la autoriza en la forma como la pidió el demandado. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 2. A causa de la anterior actuación judicial, el demandado Jaime León de la Ossa Velásquez, acude a la acción de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición y buen nombre, presumiblemente vulnerados por la autoridad accionada.

Argumentó el accionante que el Juzgado accedió a la solicitud de delegar en la abuela la custodia de la menor durante dos meses, porque la madre está fuera del país, decisión que no tiene lógica porque él tiene mejor derecho que aquella. Señaló que contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, que así mismo, pidió una visita domiciliaria a los dos hogares, para determinar la procedencia del cuidado de la infante en cabeza del padre mientras regresa la progenitora del exterior y se superan las condiciones sanitarias del inmueble donde la niña habita, dado que el galeno diagnosticó que es alérgica a los mascotas.

Dicha prueba - dijo- nunca fue decretada, tampoco se valoraron los demás medios probatorios obrantes en el proceso, menos que él es hábil para ejercer la protección de su hija. Añadió que el juzgado ordenó la entrega sucesiva de títulos a la hermana de la demandante, quien nada tiene que ver en el proceso. Que en vista de la situación y como padre relegado, impetró el 26 de junio de 2009, derecho de petición, sin que hasta la fecha exista pronunciamiento alguno. Finalmente, precisó que como persona dedicada a la docencia y a la investigación científica no tiene tachadura moral o ética para que se le conceda el cuidado del infante. 3.

El Juez Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo informó que las decisiones adoptadas con relación a la custodia de la menor son provisionales y están dentro de los parámetros legales como constitucionales, pues no se advierte vulneración de los derechos del padre, ni de la hija; que la tía reclama los depósitos porque la madre confirió poder para ello, sin que se advierta porqué otro concepto los puede estar recibiendo; que la atención la República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil concedió inicialmente la Defensoría de la Familia a la abuela materna, a quien el juzgado la devolvió, en tanto que el padre reconoció que la niña hace más de un año está con ella. 4.

Por su lado, la demandante advirtió que ella es la persona idónea para cuidar de la niña, porque todo el tiempo la ha tenido, que los dineros reclamados por otra persona con el respectivo poder, no son otra cosa que la obligación que impuso el juzgado al demandado y no cumplen otro objetivo que la crianza, así como los alimentos. Señaló que la tutela se debe declarar improcedente, dado que no es una acción paralela al proceso para tratar los temas objeto de debate.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal de Sincelejo negó el amparo deprecado, pues consideró que el derecho de petición no se podía amparar dado que el Juzgado accionado respondió que "informándole que las certificaciones solicitadas por él no se encuentran autorizadas por la ley, razón por la cual se negó su petición, de forma parcial y se procedió a concedérsele solo los aspectos autorizados", Aseveró que los demás temas alegados, tampoco son susceptibles de protección constitucional, en vista de que el proceso de divorcio está en curso y aún no ha resuelto en forma definitiva.

LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo impugnó el fallo de tutela bajo la consideración que existe un desequilibrio probatorio, pues no se decretó la visita pedida, tampoco se tuvieron en cuenta las Resoluciones expedida por la Comisaría de Familia donde se le otorgó la custodia provisional. Además, insiste en la indebida entrega de dineros a un tercero ajeno al conflicto.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CONSIDERACIONES 1. Excepcionalmente procede el amparo constitucional cuando hay una vía de hecho, esto es, ante un proceder tan desacertado, infundado e inconsistente, que no puede ser sostenido por el ordenamiento jurídico, lo que haría posible que el juez constitucional adoptara las medidas preventivas que estime pertinentes para salvaguardar las garantías superiores.

Sin embargo, ello supone que el afectado no haya tenido la posibilidad de agotar otros mecanismos de defensa judicial, porque de ser así, la tutela se torna improcedente. 2. Advierte la Corte, sin ambages, que el amparo constitucional aquí pedido, como lo sostuvo el Tribunal, no podía abrirse paso, ni aún como mecanismo transitorio, toda vez que el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permiten al actor controvertir en el proceso cualquier hecho que, en su sentir, vulnere sus derechos.

En efecto, en el caso en estudio, el proceso de divorcio está en curso, y aún no se ha resuelto en forma definitiva sobre la custodia de la menor, luego es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el funcionario competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter esencialmente subsidiario.

Los procesos son, como tantas veces se ha dicho, el escenario ideal para abogar por las garantías constitucionales pertinentes y dentro de éste debe el peticionario exponer sus reclamos. Adicionalmente, los recursos de reposición y apelación que formuló el accionante contra la providencia que accedió a que la abuela ejercitara transitoriamente la custodia, según las copias allegadas, no se han decidido por el juzgado accionado, por lo tanto en esas condiciones está vedada la intervención del juez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil constitucional, máxime cuando los argumentos allí esgrimidos son los mismos de la presente acción de tutela. 3.

En lo que concierne al derecho de petición, debe decirse que no se advierte violación alguna, pues el Juzgado lo resolvió el 28 de julio de 2008. Sí el accionante guardó silencio frente esa decisión, por esa vía la queja no puede llegar a feliz término, porque tal resolución, como se advierte, no fue objeto del recurso alguno, lo que de suyo descarta la prosperidad de la demanda constitucional, aparte de que lo decidido por el juez natural no puede ser evaluado por el juez de tutela por la simple inconformidad de la accionante.

Además, no debe olvidarse que tratándose de actuaciones judiciales, el ejercicio del derecho de petición debe desenvolverse atendiendo las formas propias del juicio y en esa forma actuó el despacho accionado. En últimas, la solución que se dé a la problemática que se plantea en el proceso referenciado, es cuestión que queda confinada a la autonomía del juzgador de instancia, quien deberá adoptar una decisión teniendo en cuenta todos los precedentes expuestos en esta queja constitucional, para así poner fin al enfrentamiento familiar por causa de la custodia de la infante.

Por lo anterior, se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

WILLIAM NAMEN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA