República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008).- Ref: 7000122140002007-00579-01 Decidese la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2007 por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro de la acción de tutela promovida por OMAR FERNANDO MONTAÑA SILVA contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC.

ANTECEDENTES 1. El peticionario reclamó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y al debido proceso, de acuerdo con los relatos que se sintetizan de la siguiente manera: A. Que la accionada expidió las convocatorias Nos. 04 a 52 de 2006 para el concurso de docentes y directivos docentes, razón por la cual se inscribió como aspirante para optar a un cargo vacante de docente en el departamento de Sucre, y presentó el examen el 14 de enero de 2007.

Que por economía y agilidad se presentaran dos tipos de pruebas de manera conjunta así, una la de aptitud verbal, aptitud matemática y competencias básicas, y la otra, la prueba psicotécnica, todo en la forma que lo dispuso el Decreto reglamentario 3982 de 2006. B. Que el ICFES publicó el 7 de febrero de 2007 la primera lista de elegibles en la cual se encontraba incluido; que luego de resolver las reclamaciones presentadas por varios aspirantes, dicha entidad publicó vía internet las Resoluciones Nos. 088 y 089 mediante las cuales ajustó el cronograma de actividades de las convocatorias, resolvió terminar la actuación administrativa especial y ordenó publicar los nuevos resultados.

C. Que el 26 de marzo de 2007 el ICFES publicó la nueva lista de elegibles en la que no figuraba por no haber superado la prueba psicotécnica, "sin tener presente que lo obtenido en esta prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes" (f1,2, c.1). D. Que la convocatoria no previó la procedencia de los recursos, ni cuales actos eran recurribles, tampoco los efectos de los mismos y sus procedimientos.

E. Agregó que en un caso similar el Tribunal Administrativo de Antioquia tuteló el derecho fundamental al debido proceso al señor Jair Alfredo Aguas, y ordenó a las entidades accionadas que profirieran el acto administrativo que le diera validez al acto mediante el cual el ICFES le comunicó al accionante el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de enero de 2007 para permitirle seguir participando en el concurso, sentencia que fue confirmada por la Sección 4a del Consejo de Estado ei 26 de julio de 2007.

ASR Exp. 00579-01 2 2. Pidió, entonces, que se ordene a las autoridades accionadas que profieran el acto administrativo que le dé validez al acto mediante el cual el ICFES le comunicó el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de enero de 2007, para que de esa manera se le permita seguir participando dentro del concurso. EL FALLO IMPUGNADO El a quo concedió el amparo suplicado, toda vez que consideró que el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 no alteró de manera sustancial lo dispuesto en el Decreto Ley 1278 de 2002, razón por la cual ambas disposiciones debían armonizarse; que no obstante lo anterior, las entidades accionadas erraron en la interpretación que le dieron a las normas citadas ya que concluyeron que la prueba psicotécnica tenía carácter eliminatorio, el cual solamente se le dio a la prueba de aptitudes y competencias básicas, y que bien pudo promediarse el resultado de ambas pruebas para efectos de determinar quién o quienes debían pasar a las otras etapas del concurso, pero no tomarlo aisladamente para este propósito "lo cual es completamente falso, pues ese no fue el querer del legislador", y agregó que "no es dable que se perjudique a un número indeterminado de aspirantes al interpretar erróneamente una norma, habiendo estos obtenido puntajes satisfactorios en las pruebas de actitudes y de competencias básicas, aunque no los favoreciera la prueba psicotécnica, pues ninguno de los dos ordenamientos le debió (sic) a la misma un carácter eliminatorio, sino que la previó como un paso o fase más del concurso" (fl. 50, c. 1).

ASR Exp. 00579-01 3 ( ASR Exp. 00579-01 4 )También dijo que la forma en que fue enterado el accionante de la pérdida de los efectos que había surtido el acto administrativo por el cual se le notificó que había aprobado la etapa de la prueba de aptitudes y competencias básicas del concurso, es violatoria del debido proceso puesto que no se le permitió intervenir o contradecir la decisión. En consecuencia, ordenó a las autoridades accionadas que profirieran el acto administrativo correspondiente para darle plena validez al primer acto de similar naturaleza a través del cual el ICFES le comunicó al accionante que había aprobado la prueba de aptitudes y competencias básicas que presentó el 14 de enero de 2007, permitiéndole seguir participando dentro del concurso.

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que le extraña que se haya tutelado el derecho de petición cuando ni siquiera en el escrito de tutela el accionante menciona que hubiese elevado petición ante esa entidad y dentro de las pretensiones solo se aspira a la protección al debido proceso. A su turno el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES expresó, en suma, que el fallo desconoció su derecho fundamental al debido proceso por cuanto se tutelaron los derechos invocados, sin ni siquiera escuchar las razones de su defensa, pues no se tuvo en cuenta el escrito que presentó oportunamente atendiendo el requerimiento del funcionario de tutela, y en el que expuso de manera contundente los argumentos que desvirtuaban las pretensiones del accionante.

( ASR Exp. 00579-01 5 )También dijo que el Tribunal parte de un supuesto equivocado, consistente en que debía esa entidad inaplicar las regulaciones normativas del Decreto 3982 de 2006, norma vigente y especial que reguló las diferentes etapas del concurso, la cual goza de la presunción de legalidad y que adicionalmente dicha norma no trasgredió lo lineamientos establecidos por el Decreto Ley 1278 de 2002.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación y no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de protección judicial. 2. En el caso que se analiza con prontitud se advierte que las acusaciones presentadas por el accionante desembocan, sin duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 30 del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con los numerales 1° y 5° del artículo 60 del Decreto 2591 de 1991.

Estriba la precedente conclusión, por una parte, en que la protesta formulada tiene como propósito que se inaplique el Decreto 3982 de 2006 que sirvió de fundamento a las convocatorias para el concurso de docentes Nos. 04 a 52 de 2006, norma que tiene carácter general, impersonal y abstracto, y por tanto, conduce a que sea inviable la acción de tutela que tenga como propósito controvertir actos de esa naturaleza (numeral 5° de la norma citada).

( ASR Exp. 00579-01 6 )Por otra parte, el Juez de tutela tampoco se puede ocupar del análisis pretendido por el interesado, pues repetidamente lo ha dicho la Corte, por tratarse de actos administrativos, como lo son las Resoluciones 088 y 089 de 2007 expedidas por el ICFES y los actos de ejecución de lo ordenado en las mismas, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el restablecimiento del derecho a que hubiere lugar.

Emerge, así, la imposibilidad de acceder a lo pretendido toda vez que el ordenamiento positivo establece otro medio de defensa judicial, situación frente a la cual es inviable la protección, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela. Finalmente, debe señalarse que tampoco puede dispensarse amparo transitorio, dado que nada se atestó, ni se acreditó, en torno a las circunstancias que abrirían paso a la protección en esa modalidad de amparo, ya que la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le vulneran los derechos fundamentales al accionante, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable, esto es, grave e inminente, no meramente eventual que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela; además, dentro del referido proceso, el peticionario tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto acusado, lo que desvirtúa también la inminencia e inevitabilidad del perjuicio. 3.

Finalmente, tampoco se abre paso la tutela impetrada, por un presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, por cuanto no se acreditó que en una situación similar a la que se encuentra el interesado, las autoridades accionadas hayan actuado de diferente manera para así determinar la vulneración del derecho invocado. 4. Se revocará, entonces, la sentencia pronunciada para desatar la acción de tutela referida, y en su lugar negará el amparo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de fecha y procedencia preanotadas, y en su lugar, DENIEGA el amparo de los derechos invocados. Queda, entonces, en acatamiento a lo reglado por el artículo 70 del Decreto 306 de 1992, sin efecto el referido fallo y la actuación que se hubiere surtido en cumplimiento al mismo.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ ASR Exp. 00579-01 7 ( ASR Exp. 00579-01 8 ) JAIME ÁLBERTO ARRUBLA PA RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ( WILLIAM NAMÉN VARGAS ) ( • ) ( EDGARDO VILLAMIL PORTILLA )