CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 357- Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por Eutiquio de Jesús Taborda Giraldo, frente a la decisión proferida el 12 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 5° Penal del Circuito de esa ciudad.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “Manifiesta el accionante, en síntesis, que fue vinculado al proceso penal mediante diligencia de formulación de cargos que se le hizo como presunto autor del delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Armas de Fuego; que a pesar de ello, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento lo condenó también por el delito de Hurto Calificado Agravado.

Que, sumado a lo anterior, su defensa estuvo a cargo del abogado Duberney López Vargas quien no realizó las actuaciones pertinentes con el fin de garantizar que él siguiera disfrutando del beneficio de detención domiciliaria que le había sido otorgada en una primera oportunidad, lo cual le significó carencia de defensa técnica. Que el abogado en mención le manifestó que no era necesaria su presencia en la audiencia programada para lectura de fallo y que él le garantizaba la libertad, pero lo que obtuvo fue la condena de 94 meses de prisión y una orden de captura.

Afirma, además, que por parte del Juzgado debió citársele por escrito para así poder defenderse y demostrar que el arma que le fue hallada dentro del establecimiento de comercio de su propiedad tenía como fin la defensa propia, ya que se encuentra en una zona de alto riesgo de la ciudad. Solicita, por lo anterior, que se cancele la orden de captura emitida en su contra, en tanto se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la honra, dignidad y buen nombre si se tiene en cuenta que nunca, durante su vida, ha sido procesado por delito alguno y mucho menos, privado de la libertad.

Por otro lado, tácitamente solicita que se le permita permanecer en detención domiciliaria, beneficio del que venía disfrutando una vez que le fue concedido por parte del Juez de Control de Garantías”. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo al corroborar que el único delito por el cual resultó sentenciado el actor fue el de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, previsto en el artículo 365 del Código Penal.

Agrega, que ante el Juzgado accionado el quejoso allegó escrito por medio del cual renunciaba a asistir a las audiencias públicas. Sin embargo, el 17 de julio anterior, el despacho libró orden de citación para lograr su comparecencia a la audiencia de individualización de pena y sentencia, disponiéndose oficiar a la carrera 26G-2 # 122-82 del Barrio Ciudadela del Rio, lugar donde se encontraba en detención domiciliaria.

Frente a la pasividad del abogado, la Corte Suprema de Justicia ha sido insistente en señalar que el defensor, sea de oficio o de confianza puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de actuar debe aparecer corroborada por gestiones que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte. Aunado a lo anterior, el actor desde el momento de su captura conoció de la existencia del proceso adelantado en su contra, no obstante, de manera consciente y voluntaria decidió apartarse de la actuación, renunciando al derecho de comparecer a los actos públicos.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, quien allegó escrito mediante el cual manifestó que impugnaba el fallo de tutela aduciendo idénticos argumentos a los expuestos en la demanda. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si los derechos deprecados por el accionante fueron vulnerados por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Cali, al interior del proceso penal por el cual resultó condenado a 94 meses de prisión al ser hallado responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego.

Previo a ello, recordará su doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional cuando las diligencias están en curso. CONSIDERACIONES Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. El caso concreto. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar en su interior el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan interpuesto todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de sus garantías procesales.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley. En el presente caso la tutela es improcedente, pues conforme a lo informado por el despacho demandado, se tiene que el proceso actualmente se encuentra en trámite, ya que en auto del 8 de octubre de los corrientes, fue concedido el recurso de apelación que interpuso el quejoso contra la sentencia que hoy cuestiona ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Esto significa, que el condenado aún cuenta con el escenario propicio, esto es, la actuación adelantada en su contra para controvertir las presuntas irregularidades a través de los recursos ordinarios y extraordinarios previstos por el legislador. En suma, es evidente que el accionante se vale de la acción de tutela como un mecanismo alternativo o coetáneo a los medios de defensa judicial ordinarios, desconociendo el carácter subsidiario de la primera.

Así las cosas, de acceder a la pretensión del actor desconocería la competencia que por ley le ha sido conferida a los jueces nutuales. Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).