CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 345. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Corte la impugnación interpuesta por ÁLVARO EFRÉN ERAZO POPAYÁN, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 3 de septiembre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el cual negó la protección al derecho fundamental del debido proceso en la tutela incoada contra el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y PRETENSIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Cuenta el accionante que mediante Resoluciones No. 5120 del 17 de diciembre de 1997 y No. 695 de marzo de 1998 proferidas por el Ministerio de Comunicaciones se otorgaron la adjudicación de la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora de gestión directa y potencia restringida, y la concesión a la Junta de Acción Comunal Central de la prestación del servicio comunitario de radiodifusión en frecuencia modulada (FM) ‘TRIGAL FM 107.1’ para el municipio de Yancuanquer, respectivamente.

Asegura, que la accionada por medio de Auto No. 690 del 11 de diciembre de 2009 dispuso el archivo definitivo del expediente No. 52822 que concedió la licencia antes mencionada a la Junta de Acción Comunal, decisión frente a la que el 3 de febrero del año 2010 interpuso recurso de reposición, cuya respuesta fue comunicada con Resolución No. 00618 del 19 de marzo de 2013, por medio de la cual la Viceministra General del Ministerio de las TIC, rechazó el recurso por improcedente.

Asegura, que tras conocer la referida determinación, radicó ante la accionada un derecho de petición por medio del que solicitó: (i) la revocatoria del Auto No. 690 del 11 de diciembre de 2009, y de la Resolución No. 000618 del 19 de marzo de 2010 y (ii) la expedición de copias a auténticas de algunos documentos, sin que a la fecha de la interposición de la solicitud de amparo tutelar haya obtenido respuesta a sus requerimientos, circunstancia por la que solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, petición e igualdad y en atención a ello, se ordene a la accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo resuelva de fondo la petición que elevó desde el 5 de julio. ” II.

INFORME ALLEGADO El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones manifestó que: (i) el accionante en caso de estar en desacuerdo con el acto administrativo en cuestión debió acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; (ii) la petición mentada por el accionante fue resuelta de manera oportuna y de fondo a través de oficio 650243 del 25 de julio de 2013; y (iii) no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la parte actora.

Por consiguiente, depreca la declaratoria de improcedencia del amparo invocado. III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante proveído del 3 de septiembre de 2013, negó la protección al derecho fundamental consagrado en el artículo 29 Superior al considerar que “…con relación a la alegada vulneración al derecho fundamental al debido proceso, nada en concreto se conoce al respecto, puesto que de la actuación detallada en los documentos soportes de la acción de tutela e incluso de los referentes defensivos que aportó la parte accionada, bien se puede establecer que no hay afectación al Art. 29 de la Constitución, habida cuenta que de los actos emanados de la entidad demandada se trasluce el cubrimiento de un procedimiento ajustado a la legalidad, más aún si frente a los reproches realizados por la parte actora existen unos mecanismos idóneos definidos en la ley para salvaguardar las prerrogativas fundamentales que considera afectadas.” No obstante, el juez Colegiado concedió el amparo al derecho de petición invocado al estimar que “ … si bien la entidad dio cumplimiento a su deber legal de contestar en el tiempo oportuno y con resolución de fondo a las solicitudes deprecadas por el actor, ello no fue suficiente para desfigurar la vulneración al derecho de petición invocado en el trámite tutelar, por cuanto no existe constancia que a la fecha la respuesta le haya sido notificada en debida forma a su destinatario, circunstancia que va en contravía del espíritu garantizador del derecho deprecado.” IV.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión del Tribunal argumentando que el término para interponer la sanción contemplada en los actos administrativos reprochados ya se encontraba fenecida. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que, “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya esta “ no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, por los siguientes criterios: El desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción de tutela. La Sala prohíja la argumentación jurídica del A-quo, en el sentido que el demandante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para enervar los efectos jurídicos de los actos administrativos considerados ilegales y violatorios del artículo 29 constitucional, como son las acciones de simple nulidad o de nulidad y establecimiento del derecho según los intereses jurídicos que mejor tenga precaver el actor.

Herramientas judiciales ordinarias en donde es factible jurídicamente solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la acción prevista en el artículo 86 superior. Así lo ha considerado la Corte Constitucional: “ En el mismo sentido conviene citar la sentencia T-640/96 MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, en cuya oportunidad la Corte dijo señaló: “(…) la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado”. (Subrayado fuera de texto) 8.- Las anteriores apreciaciones permiten concluir que, en el asunto bajo revisión, los peticionarios podían de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando un mecanismo que sí resultaba idóneo y eficaz para asegurar la protección de sus derechos.

Así, y teniendo en cuenta el carácter residual de la tutela, ella resulta improcedente como la vía principal de defensa. “ Sobre este mismo tópico en forma más reciente la jurisprudencia constitucional ha señalado: “ Desde sus primeras manifestaciones, esta Corte ha puesto de presente que la suspensión provisional es una medida oportuna y eficaz para la protección de los derechos de los administrados, como quiera que “su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial.

Se trata de una facultad que la Carta confiere al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal”. (Sentencia T-864/07). De igual criterio es ésta Colegiatura que sobre el punto considera: “…, el actor, si es su deseo, debe someter la controversia al trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, el conocimiento de este asunto corresponde al juez natural, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, se declarará la improcedencia de la acción.” En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia esta Sala, el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos elementos constitutivos son, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, excepcionalidad que entre otras cosas no se encuentra acreditada.

Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por ÁLVARO EFRÉN ERAZO POPAYÁN. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Actuando en representación de la Junta de Acción Comunal Central de Yacuanquer (Nariño) � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Auto 690 del 10 de diciembre de 2009 y resolución 618 del 19 de marzo de 2013. � Prevista en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. � Sentencia T-127/01 M.P Alejandro Martínez Caballero. � T-045 de 1993 (febrero 12), M. P. Jaime Sanin Greiffenstein. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 66246, 16 de abril de 2013. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 LFRA. 13/12/a 13:16 C.R. P.