CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 314 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de de septiembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el JUEZ 22 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BOGOTÁ, contra el fallo proferido el 30 de agosto de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la citada ciudad, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia de LORENZA ECHEVERRI ARCILA, según demanda de tutela presentada en contra de la FISCALÍA 181 SECCIONAL DE LA UNIDAD 3 CONTRA LA FE PÚBLICA Y EL PATRIMONIO ECONÓMICO.

ANTECEDENTES 1. La accionante, Lorenza Echeverri Arcila, interpuso denuncia penal contra Héctor Fernando Cardelosa Guerra, por la aparente comisión de los delitos de administración desleal y destrucción, supresión o ocultamiento de documento privado. 2. Indicó la demandante que 20 días después de haber interpuesto la denuncia, la fiscalía archivó las diligencias, aduciendo que no se estableció a qué documento se refiere la falsificación y, adicionalmente, que no es competente para dirimir conflictos comerciales. 3.

Mediante apoderado solicitó al acusador el desarchivo de las diligencias, indicando que el delito realmente denunciado correspondía a la descripción típica el artículo 293 del Código Penal –Destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado- y no al de falsedad en documento privado. 4. Sobre el delito de administración desleal, señaló que tal conducta fue incorporada por el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 250B al Código Penal, por lo que la fiscalía no puede negarse a conocer de los hechos y mal hace cuando la remite a una autoridad administrativa. 5.

Mediante decisión de 2 de julio de 2013, el ente acusador negó el desarchivo, sin que le permita obtener copias de tal proveído, por lo que solicitó al juez de control de garantías, en virtud de la sentencia C-1154 de 2005, evaluar la procedencia de su solicitud. 6. La audiencia respectiva se programó para el 16 de julio de 2013, pero la fiscalía, mediante escrito, adujo que la interesada no tenía nuevos elementos probatorios que avalaran ese acto procesal, razón que impidió la práctica de la diligencia. Agrega que el acusador le solicitó aportar nueva documentación. 7.

Mediante derechos de petición solicitó copia de las decisiones de archivo y la explicación sobre por qué se solicitaron nuevos documentos sin que previamente se dispusiera el desarchivo de la actuación; igualmente, cuestionó que se antepusiera como condición para el desarchivo, el allegar nuevas evidencias. 8. Para la demandante, la fiscalía incurrió en vías de hecho que afectan el debido proceso, pues no existe fundamento para que solicite nuevos documentos como presupuesto de asistencia a la audiencia de control de garantías. 9.

Apunta que, en el caso concreto, el denunciado se niega a entregar elementos contables, hecho que, por sí solo, configura el delito de falsedad documental por ocultamiento, junto al de administración desleal. 10. Habiendo agotado los medios ordinarios de defensa, requiere la intervención del juez de amparo para que ordene a la Fiscalía expedirle, a su costa, copia de la decisión de archivo y de la que niega la reapertura de la investigación. Igualmente, requiere que se ordene al fiscal presentarse a la audiencia de control de garantías, para que “…sea el Juez Constitucional quien determine si procede o no el archivo de las diligencias.” EL FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió amparo a los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la Administración de Justicia de la accionante, tras estimar arbitrario y alejado del ordenamiento, especialmente de lo dispuesto en la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, que el juez de garantías haya rechazado practicar la audiencia solicitada por la parte denunciante, acogiendo el argumento escrito del fiscal, según el cual no se habían presentado nuevos elementos que justificaran reabrir la investigación. Al respecto el Tribunal estimó que la garantía de discutir la decisión de archivo a favor de las víctimas, constituye un derecho de éstas y por ello “ es que flagrantemente se encuentra vulneración expresa del derecho al debido proceso de LORENZA ECHEVERRI GARCÍA por parte del Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías, pues como se evidenció, la actuación desplegada por la entidad estatal no respetó las garantías fundamentales de la denunciante, al haber omitido realizar un pronunciamiento librado de toda parcialidad, frente a la solicitud planteada.” De otra parte, consideró que la fiscalía demandada también vulneró los citados derechos, pues no acreditó haber proporcionado copia de las decisiones de archivo y de negativa al desarchivo, no obstante que en el trámite de la tutela reportó que ya procedió de conformidad, lo cual no demostró. Por lo anterior, ordenó al Juzgado fijar fecha para realizar la audiencia solicitada por la accionante y, a la Fiscalía, proporcionar copias de las decisiones solicitadas por la denunciante.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Juez 22 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, bajo las siguientes consideraciones: a. El fallo incurre en una contradicción, pues parte de aceptar que la fiscalía sí se presentó a la diligencia, con lo cual se acredita que sí se fijó fecha para su realización; situación distinta es que la audiencia no se hubiese desarrollado en ocasión a petición escrita del ente acusador y porque éste verbalmente manifestó que no comparecería a la misma. b. En la medida en que se trata de un sistema de “partes” y en tanto una de ellas, el ente acusador, decidió no asistir a la audiencia, entonces como juez no podía interferir porque alteraría la lógica del modelo adversarial.

Para el juez “…el sistema es de partes, es decir, que sólo se puede definir en audiencia y una vez escuchadas las posturas en conflicto sobre la forma en que proceda o no el desarchivo.” Solicita, por lo anterior, revocar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Confirmará la Sala el fallo impugnado, pues tanto el juez accionado como la fiscalía demandada, incurrieron en una vía de hecho que debe ser corregida por el juez constitucional, a falta de otros recursos que puedan agotarse en la vía ordinaria. Se suma a lo anterior, que el asunto propuesto resulta relevante desde el punto de vista de las garantías fundamentales, pues se refiere a los derechos de una posible víctima y no se trata de sentencias de tutela, con lo cual se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo respecto a actuaciones judiciales.

En efecto, se tiene que en el caso concreto el juez determinó no practicar una audiencia pública de control de garantías solicitada con el fin de revisar la decisión del fiscal de archivar una investigación, basándose en la posición asumida por el representante del acusador en el sentido de no asistir al acto judicial previamente programado, asunto que expresó por escrito y sustentado en que no existían nuevos elementos probatorios que justificaran el desarchivo.

Para el juez, su actitud estuvo jurídicamente respaldada, pues según el sistema acusatorio incorporado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en la Ley 906 de 2004, en tanto se trata de un modelo de “partes” o “adversarial”, si uno de los contrincantes no quiere asistir a una audiencia preliminar, entonces el juez no puede intervenir frente a tal situación. Lo cierto es que el anterior argumento no está en consonancia con la fase procesal en la cual se encuentra la actuación al momento en que se solicitó la audiencia preliminar de control de garantías.

En efecto, se trataba de cuestionar una decisión de archivo proferida por el ente acusador en el curso de una investigación penal. La orden de archivo, proferida por el fiscal, se produjo en fase de investigación y según las competencias a éste atribuidas por el ordenamiento procesal –artículo 79 de la Ley 906 de 2004-. La fase investigativa, como se ha reconocido tanto desde la perspectiva del derecho procesal continental europeo como desde las tendencias anglosajonas, tiene una gran influencia inquisitiva; para lograr un control frente a los poderes de fiscal en esa etapa preliminar, en el modelo procesal colombiano -a diferencia del norteamericano donde se impone el control electoral- se optó por instituir un instrumento de supervisión jurisdiccional ejecutado por un juez de garantías, como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C - 1092 de 2003, indicando sobre el punto: “En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.” En ese orden de ideas, permitir que, por la simple voluntad expresada por escrito de no asistir a una audiencia, el ente acusador se sustraiga del control constitucional de sus actos, deviene en un ejercicio arbitrario en tanto elimina cualquier posibilidad de revisión por el juez de garantías, afectando el sistema de contrapesos que se incorporó en el Acto Legislativo 03 de 2002 para prevenir que en el curso de la investigación se vulneren derechos fundamentales.

El modelo adversarial o “ de partes ”, no significa que una autoridad estatal, la Fiscalía, que en nuestro ordenamiento además hace parte de la Rama Judicial –artículo 116- a la cual se le ha confiado el ejercicio de la acción penal –Acto Legislativo 03 de 2002-, quede ausente de control por parte del juez de garantías. Específicamente, sobre la posibilidad que tienen las víctimas para discutir con el ente acusador sobre la decisión de archivo, en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte Constitucional explicó: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” El control sobre la decisión de archivo, entonces, se vería frustrado si el ente acusador decide no asistir a la audiencia programada para el efecto, con lo cual, de una parte, desconocería su función institucional y, de otra, se alteraría el derecho de acceso a la Administración de Justicia, si ante tal situación el juez de garantías antepone el criterio voluntarista del acusador a la obligación efectiva de realizar su función de control.

Además, aducir razones propias del “ modelo adversarial ”, tampoco sería aplicable en este caso pues el sujeto que solicita el control, la posible víctima del delito, no constituye un “adversario” natural del acusador; al contrario, en el curso de la actuación podría ser su principal aliado. Situación diferente es que, en el curso de la diligencia, el fiscal discuta las razones por las cuales la víctima solicita el desarchivo o cuestiona sus fundamentos, pero para ello, precisamente, se requiere que se genere el espacio procesal de la audiencia. En este contexto, expresar rebeldía a asistir a una audiencia de control de garantías por parte del acusador, configura una actuación institucional arbitraria y que ello sea tolerado por el juez de garantías, so pretexto que se trata de un acto de parte, también representa un desconocimiento de su misión de control del poder acusatorio.

Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado, precisando que con esto no se adelanta un juicio sobre si es o no procedente, en el caso concreto, la reapertura de la investigación o si la decisión de archivo está adecuadamente fundamentada. Ese debate debe darse al interior de la audiencia respectiva y será el juez de garantías el que, en virtud de sus competencias, resuelva al respecto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnando. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � En ese sentido, expone GÓMEZ COLOMER: “Esta primera fase está en principio caracterizada por principios del sistema inquisitivo, pero, o bien se aplican a aspectos concretos del procedimiento, o bien no se dan en toda su pureza, hallándose influidos por los opuestos principios del sistema acusatorio”.

GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, Derecho jurisdiccional, T. III, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 123. � LANGER, Máximo, Rethinking Plea Bargaining: The Practice and Reform of Prosecutorial Adjudication in American Criminal Procedure”, 34 American Journal of Criminal Law 223 (2006). [Consulta en línea] � Una posición contraria tendría fundamento en modelos como el norteamericano donde el acusador ostenta un grado casi absoluto de autonomía en la fase investigativa.

En ese sentido: MONTERO AROCA, Juan, Principios del proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 76 – 77; ARMENTA DEU, Teresa, Principio acusatorio y derecho penal, Barcelona, J.M. Bosch Editor S.A., 1995, p. 43 – 44 y también DE DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo, DE DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo, Justicia criminal consensuada (algunos modelos de derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 61.

LFRA. 6/3/a 15:53 C.R. P.