CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.314 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por JORGE ELIÉCER BUSTAMANTE DÍAZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA y el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esa ciudad por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO y la FISCALÍA PRIMERA LOCAL, ambos de Barrancabermeja, además de la VÍCTIMA dentro del proceso penal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por hechos ocurridos el 21 de abril de 2010, JORGE ELIÉCER BUSTAMANTE DÍAZ fue capturado por la comisión del punible de extorsión. Antes de dar inicio a la audiencia preparatoria, BUSTAMANTE DÍAZ se allanó a los cargos. La diligencia fue avalada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, quien procedió a realizar la correspondiente diligencia de individualización de pena y sentencia, que se llevó a cabo el 7 de octubre de 2010.

En esa fecha, resolvió condenar al procesado a la pena de 152 meses de prisión, como responsable de los delitos de extorsión agravada consumada, en concurso con el de extorsión agravada tentada. Contra esa determinación no se interpuso recurso alguno, por lo que adquirió firmeza y fue remitida a los jueces de ejecución de penas, donde fue repartida al Segundo de esa especialidad de la ciudad de Cúcuta.

Ante el despacho judicial que vigila su condena, BUSTAMANTE DÍAZ solicitó la rebaja de la pena impuesta, en aplicación del artículo 269 del Código Penal, por haber reparado integralmente a la víctima, además pidió la redención de la condena por trabajo y estudio. El Juzgado despachó desfavorablemente las dos solicitudes, la primera, por carecer de competencia y atendiendo al principio de seguridad jurídica inherente a la decisión sancionatoria; la segunda, por prohibición expresa contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pues fue condenado por el punible de extorsión. Inconforme con esa determinación, instauró el recurso de apelación, del cual conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que mediante proveído del 9 de agosto siguiente, confirmó la providencia recurrida, considerando frente al primer tópico que no estaba dentro de la órbita del funcionario ejecutor, la modificación de la sentencia, por lo que le señaló que debía demostrar la irregularidad ante el juez constitucional.

Acudió a la extraordinaria vía constitucional, insistiendo en que reparó integralmente a la víctima del punible contra el patrimonio económico, en forma previa a la emisión de la sentencia condenatoria, por lo que en su sentir, le es aplicable la diminuente contenida en el artículo 269 del Código Penal que el funcionario de conocimiento no empleó. Señala que no recurrió la providencia de condena “por razón al desconocimiento, en ese entonces del procedimiento penal, sumado a la falta y de mala fe de mi defensor”.

Por lo tanto, solicita al juez de amparo, que en aplicación del fallo de control constitucional con radicación 49.479 emitido por una Sala de Tutelas de esta Corporación se estudie nuevamente su solicitud de “rebaja de pena por indemnización de perjuicios en aplicación del principio de favorabilidad y se resuelva de acorde con los parámetros jurisprudenciales de su viabilidad”.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Tras haberse avocado conocimiento de la acción, se pronunciaron los demandados sobre las pretensiones del libelista. Particularmente el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Cúcuta indicó que para él era improcedente pronunciarse en esa sede sobre la disminución de la pena por reparación integral, pues le estaba vedado de acuerdo a las competencias contempladas en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004 aplicar el principio de favorabilidad, no siendo este uno de esos casos.

Por su parte, la Fiscalía Primera Local de Barrancabermeja indicó que en sus archivos reposa una constancia del 13 de julio de 2010 – la que aportó como anexo a la respuesta-, suscrita por la esposa del procesado, quien hizo entrega de una suma de dinero para ser consignada a la víctima por concepto de reparación integral. Además indicó que en esa constancia se anotó que en comunicación con la víctima, “manifiesta sentirse reparada y sin ningún ánimo de emprender alguna acción legal en contra del señor JORGE ELIÉCER BUSTAMANTE DÍAZ”.

También indicó que en la sentencia no se hacía referencia alguna a la rebaja contenida en el artículo 269 del Código Penal. El Tribunal Superior de Cúcuta aportó copia de la providencia que le negó la redosificación de la pena impuesta. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Barrancabermeja indicó que era claro que no procedía rebaja alguna por prohibición expresa del artículo 26 de la Ley 1121, por lo que procedió a emitir el fallo en las condiciones señaladas.

En su concepto, como no era pacífica la jurisprudencia de la Sala en lo relativo a considerar si la rebaja por indemnización integral era un beneficio o un derecho, no podía reconocerse su aplicación en los términos ahora pretendidos por el demandante además que la nueva postura “no contaba con el apoyo mayoritario de la Sala o simplemente discusión de la misma, ya que eran dadas dentro de acciones de tutela u otras acciones”.

Por lo tanto, considera no conculcó ningún derecho fundamental al accionante y solicitó se declarara la improcedencia de la acción CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JORGE ELIÉCER BUSTAMANTE DÍAZ, como pasará a verse.

Para ello, recordará en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del Carácter Excepcionalísimo de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” ( Negrillas fuera del original ).

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del caso concreto. La solicitud de amparo presentada por el accionante, está encaminada a cuestionar la redosificación de la pena impuesta por el juzgado de conocimiento en el fallo de instancia que lo declaró responsable por el delito de extorsión agravada en concurso con el de extorsión agravada tentada, aduciendo que se lesionaron sus derechos fundamentales, pues previo a la emisión de la sentencia condenatoria, reparó integralmente a la víctima del punible y tal circunstancia no fue reflejada en la pena impuesta.

La protección por vía de amparo sólo es posible ante la evidente y flagrante vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano. En el caso de providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en establecer la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar su firmeza. No obstante, también se ha dicho que ante la existencia comprobada de causales genéricas de procedibilidad y la imposibilidad de remediar el defecto a través de los medios ordinarios de defensa judicial, la protección por esta vía resulta ser un mecanismo efectivo para conjurar el perjuicio ocasionado con la decisión discutida.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, a BUSTAMANTE DÍAZ se le formuló imputación por los punibles arriba referidos y en virtud de ello, aceptó los cargos que le fueron endilgados. Acreditó dentro del presente trámite que previo a la emisión de la sentencia condenatoria indemnizó integralmente a la víctima, quien indicó que se sentía plenamente reparada de los daños causados con la conducta, como se dejó sentado en la constancia que aportó la Fiscalía como anexo a su respuesta.

No impugnó la sentencia condenatoria por vía del recurso de apelación y mucho menos el de casación, mecanismos idóneos para plantear el reproche que ahora formula por este medio y luego de varios años de causada la ejecutoria de la referida decisión. Como el ahora accionante admitió su responsabilidad en la comisión de la conducta, procedió el Juzgado de Conocimiento a emitir la respectiva sentencia condenatoria por la conducta reprochada, en efecto, sobre el punto cuestionado, en el acápite denominado “INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA” de la providencia que emitió el 7 de octubre de 2010, dijo lo siguiente: “Debiéndose tomarse la pena más grave la cual corresponde a la extorsión agravada consumada, quedando por ende la pena a partir de 192 a 384 meses de prisión, quantum que ha de ser disminuido de la mitad a la sexta parte en razón a la calidad de cómplice dada al acusado por el ente Instructor, quedando por ende la pena de Noventa y seis (96) a ciento cincuenta y dos (152) meses de prisión, sin que pueda ser reconocido descuento sobre la pena de otra índole ante la expresa prohibición de la ley 1121 artículo 26, por lo que el quantum punitivo que en los topes anteriormente referenciados ” (Resaltados de esta Sala).

Por lo anterior fue que determinó imponerle una pena de 152 meses de prisión, “lo cual será la pena definitiva a ser impuesta, sin que sobre ella como ya se ha venido aduciendo aun mediando una aceptación de cargos proceda rebaja alguna ante la expresa prohibición contemplada para ello en el art. 26 de la ley 1121 de 2006”. Sin que constituya un pronunciamiento de fondo debe decirse que el axioma fundamental de legalidad de la pena pudo ser conculcado, pues al haber omitido el funcionario de conocimiento aplicar el artículo 269 del Código Penal, podría haberse infringido la garantía referida.

Sin embargo, no observa la Sala que se haya configurado una vía de hecho con la emisión de la sentencia condenatoria, pues tal postura fue decantada en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, mediante providencia de casación del 6 de junio de 2012 así: “…nacida la Ley 1121 de 2006 en el contexto de una justicia restaurativa, debía proyectar sus efectos teniendo en cuenta dicha situación, y por tanto, ha de dársele alcance a la satisfacción de los derechos de la víctima en relación con su participación en el conflicto que no es exclusivo de la justicia penal, y por tanto se debe propiciar y estimular la reparación de los perjuicios por medio de consecuencias favorables para el agresor, como la contenida en el artículo 269 del Código Penal.

Dicha interpretación garantiza la efectividad del derecho a la reparación de que es titular la víctima y por tanto su reivindicación, y además ubica el delito en la dimensión del bien jurídico que su consagración pretende proteger de manera contrafáctica, esto es, en el nivel de lo económico, siendo por tanto una forma de retribución, en la medida que si lo que se buscaba era afectar con amenazas el patrimonio económico particular, tener que pagarle a su víctima los perjuicios irrogados con dicho proceder, supondría tal conmutatividad, además de estimular la pronta reparación de las víctimas, a la vez que invitarlas a participar en las decisiones que las afectan, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 2º de la Constitución política.

(…) Precisamente por esto hay que reconocer que los descuentos punitivos originados en situaciones previstas por el Legislador relacionadas con la reivindicación de la víctima, no son una gracia de discrecional concesión por parte del funcionario judicial, sino que hacen parte de la legalidad de la pena y por tanto de obligatorio reconocimiento, siempre y cuando, claro está, se den los presupuestos de hecho previstos en el canon correspondiente.

(…) Por eso, la connotación de la expresión “otros beneficios” contenida en el artículo 26 de la Ley 1121, siendo el referente primario de dicha remisión contenido en la misma norma “rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria”, no abarca el de reducción de pena previsto en el artículo 269 del Código Penal por reparación en los delitos de extorsión. El artículo 3º del Código Penal reconoce a la proporcionalidad como principio rector de la sanción penal y por tanto tiene connotación de esencial y orientadora del sistema penal En conclusión: se puede afirmar que la mencionada reducción de pena por efecto de la reparación no puede entenderse como otro beneficio legal, y por tanto, no se halla cobijada por la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 ”.

(Los resaltados fuera de texto). Por lo tanto, en el caso concreto el actor tiene a su disposición otro mecanismo de defensa judicial frente a la conculcación de sus derechos fundamentales por la falta de aplicación de la rebaja de pena contenida en el artículo 269 del Código Penal, pues lo cierto es que puede acudir a la acción de revisión por vía de la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, como quiera que en este caso se trata de un cambio jurisprudencial favorable y el accionante puede acudir a subsanar el yerro por la vía descrita en atención a que el precedente que le favorece fue emitido en forma posterior a la decisión de condena. La circunstancia señalada hace procedente negar el amparo invocado, debido al carácter subsidiario de la acción constitucional, frente a la acción de revisión, que no sobra decirlo, es el medio idóneo para derruír la cosa juzgada inherente a la sentencia condenatoria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo invocado, 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Mediante auto del 13 de junio de 2013. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006, entre otros. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006. � Folio 43 del cuaderno de la Corte. � Página 6 de la providencia de condena. � Folio 8 ídem. � Art. 269.

Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. � Sentencia de casación 35767. � Según indica el artículo 13 del Código Penal. � En virtud de la causal 7ª de revisión. LFRA. 6/3/a 15:55 C.R. P.