CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.289 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por FERNANDO JOSÉ HERNÁNDEZ CUCHALA, contra la decisión proferida el 23 de julio de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de tutela instaurada contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante decisión del 3 de septiembre de 2010, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cali, condenó a FERNANDO JOSÉ HERNÁNDEZ CUCHALA a la pena de 2 años de prisión, por la comisión del punible de hurto calificado. El 23 de noviembre de 2012, el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa localidad decretó la extinción de la pena que le fue impuesta.
Al consultar el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, constató que obraba la anotación correspondiente a la condena que le fue impuesta y la de inhabilidad para contratar con el Estado por un lapso de cinco (5) años. Por lo anterior, acudió por vía del derecho de petición al Ministerio Público para solicitar que los datos que figuraban a su nombre no fueran visibles a terceros, pues si bien en su concepto es válido que sean reconocidos para entidades del Estado, con esa situación se le ha imposibilitado acceder al mercado laboral.
El requerimiento fue resuelto por la Coordinadora del Grupo SIRI de la Procuraduría adversamente a sus intereses, pues señaló que de conformidad con el inciso 3º del artículo 174 del Código Disciplinario Único, las anotaciones sobre antecedentes debían conservarse en el sistema por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la sanción. Consideró que la anotación imposibilitaba ejercer funciones públicas, mas no acceder a un empleo en el sector privado, pues si allí se exigía, tal proceder escapaba de la órbita de esa entidad.
Por considerar que la negativa de la Procuraduría General de la Nación de impedir que los antecedentes que obran a su nombre sean visibles a terceros, considera lesionados sus derechos fundamentales, pues si bien tiene claro que no puede acceder a cargos públicos, su interés es obtener un empleo en el sector privado, lo que se le imposibilita con tal situación. Por lo anterior, acude a la extraordinaria vía constitucional y solicita al juez de tutela “proceda a ordenar que en la página WEB, de dicha entidad (Procuraduría General de la Nación), no se publique mi nombre, aceptando eso si que no puedo vincularme ni contratar con entidades del estado, puesto que los anteceden si son para un término de cinco (5) años, pero estos solo deben es reportarse a la autoridades judiciales o las autoridades del estado, pero no estar anunciando a las entidades privadas o a terceros en la página Web, la procuraduría debe es buscar otro mecanismo para registrar esos antecedentes en sus archivos” (sic).
EL FALLO IMPUGNADO Negó el a quo la protección solicitada, por considerar que la Procuraduría está en el deber legal de mantener el registro de inhabilidad dentro del término de los cinco (5) años siguientes a la imposición de la condena, conforme a lo dispuesto por el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, norma declarada exequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-1066 de 2002).
Para el Tribunal, es válido que en el certificado de antecedentes disciplinarios expedido al accionante se reflejen las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, por cuanto la Procuraduría General de la Nación debe llevar un registro de los antecedentes de los ciudadanos, y el que figura en contra de HERNÁNDEZ CUCHALA está dentro del término previsto por la ley, por lo que no podría omitirse.
LA IMPUGNACIÓN Presentada por el accionante, insiste en ella en los fundamentos de la demanda y precisa que su pretensión no es que se cancelen del certificado de antecedentes las anotaciones que allí obra, sino que no se publiquen tales registros en la página web para que se impida su visibilidad por parte de terceros y pueda así obtener un empleo.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, como pasará a verse. Para ello, recordará pautas jurisprudenciales ya decantadas relativas a las inhabilidades generadas por sentencias condenatorias, sus efectos como antecedente para el ingreso a la función pública y la determinación de si su registro en el Sistema Integrado de Registro de Inhabilidades – SIRI - es a manera consultiva o sancionatoria. 1.
Aspectos Generales. La función pública se dirige a la atención y satisfacción de los logros generales de la comunidad, por tanto, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a los principios mínimos de imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la gestión gubernamental. Quienes como servidores públicos acceden a dicha labor, deben reunir ciertas cualidades y condiciones, acordes con los supremos intereses que en beneficio de la comunidad se gestionan a través de dicha función. Su eje axiomático lo constituye la realización de los principios que guían el manejo de la res pública y la protección de los que en ésta se involucran.
De conformidad con lo estatuido en el artículo 44 del Código Penal, la interdicción de derechos y funciones públicas -pena accesoria - "priva de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que confieren las entidades oficiales” e incapacita para pertenecer a los cuerpos armados de la República.
El apartado 52 de la misma normatividad, señala que la pena de prisión implica la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la condena principal, y el 53 estipula que la aludida sanción se aplicará mientras dure la privativa de la libertad concurrente con ella. Quienes hayan sido sancionados con ésta, pueden solicitar la rehabilitación, conforme lo dispone el artículo 92 del estatuto de las penas así: “La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas: 1.
Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente. 2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles.(…)” (Negrillas y subrayas de la Corte).
Las inhabilidades son circunstancias fácticas, cuya verificación le impide al individuo en el cual concurren acceder a cargos oficiales. Su finalidad no es otra que la de preservar la pulcritud de la administración estatal, garantizar que los servidores del Estado sean ciudadanos de comportamiento ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos comunitarios, comprometiendo los principios atrás referidos.
(Resalta esta Sala). Por ello, tanto la Constitución como las leyes se encargan de su regulación, al comportar la carencia de estas cualidades e impedir a ciertas personas acceder a la función pública. Jurisprudencialmente, se clasifican en dos tipos, una primera clase referida al bien jurídico protegido, la cual comprende las situaciones que establecen limitantes para acceder a cargos públicos, fundándose en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado.
En el segundo grupo se consagran requisitos para lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales – verbigracia inhabilidad por vínculos familiares -. Las del primer conjunto, como se dijo, sólo pueden surgir como consecuencia de condenas impuestas a través de sentencias judiciales, o bien de decisiones adoptadas en procesos disciplinarios, en virtud de las cuales se deduce la responsabilidad por un hecho ilícito o por la comisión de una falta disciplinaria.
En ese sentido, la imposición de la pena, además de su carga sancionatoria y de cumplir una función disuasiva que inhiba a las personas de incurrir en conductas punibles con el fin de preservar la convivencia armónica y pacífica de los asociados, debe incorporar una dimensión resocializadora que permita reincorporar al autor del delito a la sociedad, para que sea de nuevo parte activa de la misma una vez cumplida su pena, en iguales condiciones que los demás ciudadanos. Así lo ha expresado la Corte Constitucional, pues “lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en sociedad ”.
(Negrillas de la Corte) Entonces, la persona condenada a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, puede solicitar su rehabilitación para el ejercicio de los mismos en los términos del artículo 92 de la Ley 599 de 2000, salvo quienes hayan sido condenados por los delitos contemplados en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución, ésta se aplicará y ejecutará simultáneamente con la pena de prisión. Las sanciones accesorias impiden al particular acceder a un cargo público o celebrar contratos con el Estado.
Ocasionan al servidor estatal la imposibilidad de continuar al servicio de la función pública o bien pueden ser producto de sanciones de tipo disciplinario según lo dispone la Ley 734 de 2002. De otra parte, la certificación de antecedentes disciplinarios ordinaria, es expedida por la Procuraduría y contiene “las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento ” (Negrillas y subrayas de esta Corte) El documento especial se expide exclusivamente para certificar la ausencia de inhabilidades cuando la Constitución Política y las leyes lo exijan como requisito para el ejercicio de funciones públicas o el desempeño de cargos en la administración pública.
La disposición en comento establece como regla general un término de cinco años de vigencia del registro de antecedentes, coincidiendo con el término de prescripción de la sanción disciplinaria consagrado en el artículo 32 de la Ley 734 de 2002, es justificado aplicarla cuando el registro se requiere para el nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño sea forzosa la ausencia de inhabilidades.
El inconveniente surge cuando esa certificación se solicita no para acceder a un cargo público, en el cual es necesario garantizar la pulcritud de la administración pública – de ahí su sometimiento al régimen disciplinario - sino cuando el ciudadano requiere ingresar a un trabajo en el sector privado y es sometido a normas propias de la función pública sin ser imperioso, por la naturaleza de la labor que desempeñará, como lo aduce en el presente asunto el libelista.
Lo cierto es que la sociedad evoluciona y se transforma a gran velocidad y el derecho debe ajustarse a ese cambio, “de manera que siempre existe la probabilidad de que cualquier porción del derecho necesita ser reexaminada, para determinar hasta qué punto se adecúa a la sociedad a la que pretende servir”. Así, la Sala no puede desconocer que la realidad en que se desenvuelve una sociedad constituye un factor que incide en la aplicación de los institutos jurídicos, como acertadamente lo han puesto de relieve las teorías del realismo jurídico.
En esa medida, por ejemplo, se ha dicho que “ las normas constitucionales no aparecen en la práctica como juicios hipotéticos logificados, sino como regulaciones que, además de los recursos metodológicos tradicionales, necesitan de numerosos elementos interpretativos procedentes de la realidad social”. 2. Análisis del caso concreto. La certificación de antecedentes disciplinarios expedida por la Procuraduría General de la Nación, es utilizada con el propósito de constatar la información relativa a faltas que permitan al ciudadano acceder o no a cargos públicos, por tal razón se consignan en ella las sanciones penales y disciplinarias de que haya sido objeto el solicitante y al emitir esa institución el certificado de antecedentes se debe indicar “si a la fecha de su expedición se encuentran activas, vigentes y en ejecución sanciones disciplinarias o sentencias judiciales ” (Subrayado fuera de texto).
En consideración a la realidad social colombiana, si bien las anotaciones registradas en el certificado de antecedentes disciplinarios emanado de la Procuraduría no constituyen como tal una pena de las consagradas expresamente por el Código Penal Colombiano o sanción, de las contenidas en el Código Disciplinario Único, atendiendo al entorno en el cual el certificado en comento es exigido por la gran mayoría de empresas del sector privado, esa circunstancia configura una extensión de la sanción penal que ha sido impuesta y superada, por lo que no es dable desconocer los efectos que genera esa anotación en la persona que intenta obtener un empleo, desconociendo con ello uno de los fines basilares de la pena, consistente en la resocialización del condenado.
En desarrollo de los principios de transparencia y confianza de la administración pública, es válido exigir el certificado a quienes accedan a cargos públicos, pero, para empleos de carácter privado y considerando la realidad social, como lo expone el libelista “hoy en día las personas sean naturales o jurídicas, para vincular a un trabajador exigen un CERTIFICADO DE ANTECEDENTES”.
Dijo esta Corporación en reiterada jurisprudencia frente al registro de antecedentes judiciales referido a sanciones objeto de extinción penal: “¿Puede el juez constitucional estar ajeno a tales factores reales y bastarse solamente con la apreciación lapidaria de que tal anotación no constituye pena y que además refleja un dato histórico que corresponde a la verdad de los hechos? Para esta Sala ello no es posible, porque sólo en la medida en que la labor de los jueces de tutela se cimiente en los reales factores que marcan el desenvolvimiento de las relaciones sociales, siempre y cuando ello no desborde las posibilidades que otorga el sistema jurídico constitucional, es que tendría sentido su misión de ser garantes de los derechos fundamentales e instrumentos eficaces para conseguir “…un orden justo” – artículo 2º Constitucional -.” (Subrayado fuera de texto).
Y la Corte Constitucional señaló que: “Una autoridad no puede expedir un documento público a solicitud de un particular, con un formato que le permita a un tercero inferir información relacionada con sus antecedentes penales (aunque la pena esté cumplida o prescrita). La Corte advierte que la expedición de un documento público, con una configuración tal que le permita a un tercero inferir la existencia de antecedentes penales a nombre del titular, interfiere en el ámbito prima facie de al menos dos derechos fundamentales: el derecho al buen nombre y el derecho al habeas data.
(…) La expedición del documento público, en las condiciones precitadas, interfiere en el derecho prima facie al buen nombre de quien lo solicita (art. 15, C.P.), pues … en las sociedades en las cuales existe un sistema penal como el colombiano, quien ha sido considerado social e institucionalmente como delincuente, además de que está obligado según las normas estatales a pagar una condena formal, recibe por parte de la sociedad – si es que esta se entera de la falta – una especie de condena adicional, de carácter informal, y es la de llevar consigo el estigma (la etiqueta) de delincuente, a pesar incluso de que muestre todos los esfuerzos encaminados a insertarse en el orden legal y a respetar hasta escrupulosamente las normas de convivencia. (…) Consignar de una u otra forma en un documento público, que debe exhibir una persona para adelantar actividades relacionadas con su libertad general de acción, las huellas (reales o ficticias) de su pasado deshonroso, contribuye a debilitar la reputación que ha logrado formarse, o puede incluso dificultarle construirse una en el futuro, si es que aún no lo ha conseguido.
Naturalmente existe una diferencia entre divulgar información deshonrosa mendaz e información deshonrosa verdadera, pero eso no le cambia su función interferente en el derecho prima facie al buen nombre.” (Negrillas y subrayas fuera del original). En síntesis, si bien el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de los mismos, “ para el nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos”, entendiéndose como tales los del sector público, ese registro de antecedentes, cuando éstos ya han sido objeto de extinción de la pena por alguna de las causas contempladas en el Código Penal, no puede obrar si la pretensión de quien solicita la constancia es aspirar a un trabajo en el sector privado.
Por lo anterior, como resultan lesionados los derechos fundamentales al buen nombre, hábeas data, igualdad y trabajo de FERNANDO JOSÉ HERNÁNDEZ CUCHALA, la Sala ordenará a la Procuraduría General de la Nación, expedir un certificado de antecedentes disciplinarios al accionante, en el cual no conste anotación de sanciones e inhabilidades que hayan sido objeto de extinción de la sanción penal, condicionando la visualización de éstas sólo cuando le sea exigida para su ingreso a cargos públicos o para contratar con el Estado y por el término fijado en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002 (dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia).
Se dispondrá además, por Secretaría de la Sala remitir copia de esta decisión a todos los intervinientes dentro del trámite. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden, ésta sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena – se reitera - es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.
De allí que en el caso en comento no se consienta con la emisión del certificado de antecedentes disciplinarios en los términos denunciados por el actor, al advertirse como contrario a la Constitución el registro de las condenas que ya fueron objeto de extinción penal declarada judicialmente cuando el solicitante lo requiere para obtener un empleo de carácter privado si se tiene presente que la Carta proscribe las sanciones de carácter perpetuo, entendiéndose ésta igualmente como el reproche social al cual se ven sometidas personas en situaciones similares a la del peticionario.
Sin embargo, la Procuraduría deberá consignar en el certificado que expida al accionante, que éste no tendrá validez para desempeñar cargos públicos o que será válido únicamente para terceros. Ello debido a las calidades especiales que deben exigirse de quien aspira a prestar un servicio a la administración pública En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR, el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia y en consecuencia, CONCEDER el amparo deprecado por FERNANDO JOSÉ HERNÁNDEZ CUCHALA.
ORDENA R a la Procuraduría General de la Nación, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida un certificado de antecedentes disciplinarios al accionante que no sea lesivo de sus derechos fundamentales, consignando en él que no será válido para desempeñar cargos públicos o que será válido únicamente para terceros, conforme a los términos señalados en la presente decisión. ENVIAR copia de esta decisión a todos los intervinientes dentro del trámite.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Mediante oficio CGS 1427 – YMC del 28 de mayo de 2013. � Corte Constitucional C-631/96 � Corte Suprema de Justicia, T-40844 � Para complementar este concepto ver Corte Constitucional, C-544/05 � Ver C-062/03 � Ver Sentencia C-647 de 2001 � C-430/96 � Art. 25 Destinatarios de la ley disciplinaria: Son destinatarios de la Ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código. � Código Disciplinario Único, artículo 174, Inciso 3º � En ese sentido, Sala de Casación Penal, fallo de tutela del 21 de junio de 2011, radicación 54558 � Llewellyn, Carl N. Una teoría del derecho realista: El siguiente paso. http://www.eumed.net/libros/2005/mecr/2c.htm � Müller, Friedrich.
Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas, en Revista Española de Derecho Constitucional. Año 9 Núm. 27. � Cuaderno Tribunal Folio 2 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, T-49128, T-49188, T-49315, T-54558, entre otras � Sentencia T-632/10 � C-1066/2002 � Sala de Casación Penal, Fallo de tutela T-54558 � Ibídem � Art. 4 Ley 599 de 2000 � En sentido similar y aplicando la figura de la excepción de inconstitucionalidad, véase Rad. 47546 del 4 de mayo de 2010. � Ver T-47807 de 13 de mayo de 2010 LFRA. 6/3/a 14:39 C.R. P.