CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., tres (3) de agosto de dos mil doce (2012). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de 1º de agosto de 2012). Ref: Exp. 68679-22-14-000-2012-00049-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 12 de julio de 2012, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil que negó la tutela instaurada por los señores Gustavo de Jesús Acevedo Rodríguez y María Azucena García Forero contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, trámite al que fueron citados el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de la nombrada ciudad y el representante legal del Banco Colmena hoy Banco Caja Social.

ANTECEDENTES 1. Los interesados reclaman la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y efectivo acceso a la justicia; solicitando que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado accionado el 13 de abril de 2012 y su aclaración. Para fundamentar su pretensión adujeron a folios 1º a 25, en síntesis, que en el ejecutivo mixto que adelantó el Banco Colmena en su contra donde se cobran los créditos pactados en Upac en dos pagarés que instrumentalizan el contrato de mutuo con intereses, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San Gil, en sentencia de 12 de agosto de 2011 acogiendo el experticio obrante en el proceso declaró probada únicamente la excepción de “pago y pago parcial”, (sic) y ordenó seguir la ejecución por $1’600.893, decisión que apelada por la entidad demandante revocó parcialmente el Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad el 13 de abril de 2012, con lo que incurrió en vía de hecho, por defecto sustantivo porque no dió “la aplicación debida al artículo 357 deI C.P.C,, por haber extralimitado la competencia funcional e incurrir en la prohibición señalada en el mismo artículo, que por ello condujo a dejar aplicar los artículos 304 y 305 del C.P.C.”, como tampoco se valió de los artículos 38 de la ley 153 de 1887; 44 de la 9ª de 1989; 138 de la 388 de 1997;

“el artículo 3 numeral B del decreto 163 de 1990 autónomo con fuerza de ley, que se refiere a la tasa de interés para la vivienda de interés social”; el parágr a fo del artículo 28 de la ley 546 de 1999, (folio 1º), y el 238 del Código de Procedimiento Civil, “que le daban un término perentorio y la oportunidad procesal, para que el apelante ejerciera el derecho de contradicción frente al dictamen pericial, en donde el perito mencionaba que se hacia sobre un crédito para vivienda de interés social, lo cual indicaba que éste aspecto sí estuvo sujeto a contradicción, y no como lo afirma en su apelación” (sic) (folio 2).

Manifiestan que igualmente incurrió en tal defecto, porque ignoró los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional SC-383, C-700 y C-747 de 1999 y C-955 de 2000, “en lo que se refiere ajustar reliquidación de los créditos de vivienda a los criterios fijados por esas sentencias para el efecto”, (folio 2), así como los del Tribunal Superior de San Gil, “en lo referente a redenominación, sin autorización del deudor, de los créditos y el cambio de la tasa de interés remuneratorio y moratorio” (folio 2); y en defecto probatorio, al darle, “una aptitud legal que no se ha previsto legalmente, a la certificación-informe expedido por la Superbancaria sobre la liquidación del crédito” (folio 2).

Concretan que como en la apelación el Banco fundamentalmente adujo que el a quo no ha debido acoger el dictamen pericial como fundamento de la decisión porque presentaba inconsistencias ya que el crédito otorgado no lo fue para vivienda de interés social, la vía de hecho se resume en que el ad quem “violó el debido proceso a no darse (sic) cumplimiento al artículo 357 del C.P.C., porque omitió resolver, de manera concreta y de fondo, los puntos propuestos en el recurso de apelación en relación con el tema formulado en la sustentación, y porque se extralimitó en su competencia funcional al incurrir en la prohibición establecida en la norma, de ‘no poder enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso’, pues siendo el objeto de la apelación el dictamen pericial, que fue el documento base para la decisión del a quo, sin embargo, el ad quem, sustenta su decisión, enmendando la providencia del a quo, tomando como base, irregularmente, el certificado de la Superbancaria, que ni siquiera había sido mencionada en la apelación y porque no tiene la aptitud legal o mérito probatorio con el alcance que le dió, para justificar su decisión” (sic) (folios 6 y 7). 2.

El Despacho atacado se limito a remitir copia del proceso y por su parte, el Banco citado en escrito que obra a folios 36 a 44, además de referir a la actuación adelantada, destacó que los demandados gozaron de todas las garantías procesales para enervar su derecho de defensa y contradicción, que los créditos desembolsados antes de diciembre de 1991 en Upac, fueron redenominados a Uvr y les fue realizada la reliquidación suma que fue debidamente aplicada, y, que, el dictamen pericial aportado al trámite no es idóneo porque se basó en el supuesto de que el otorgado correspondía a financiación de vivienda de interés social, y “ni en el pagaré ni en la escritura se encontró probado que se trate de una vivienda de interés social y que el crédito fuera destinado para la adquisición de una solución de vivienda de interés social como erradamente manifiestan los actores del presente amparo constitucional (…) ”el valor del crédito se desembolsó con destino a la construcción de un inmueble” (folio 41).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección reclamada en consideración a que el Juez de tutela no está llamado a efectuar una revisión de fondo del asunto puesto en su conocimiento, a menos que se esté incurriendo en una violación de las prerrogativas constitucionales del actor, circunstancia que no encontró presente en el asunto bajo estudio, observando a la par, que en el proceso, la parte ejecutada y aquí accionante, guardó silencio cuando se le corrió traslado para las alegaciones en la segunda instancia “siendo este el estadio procesal oportuno para debatir los aspectos de inconformidad que hoy pretenden que se revisen a través de la acción de tutela, luego entonces, dilapidó la oportunidad que tenía en el precitado proceso ejecutivo mixto” (folio 59).

LA IMPUGNACIÓN Los accionantes atacaron el referido fallo, reiterando brevemente su argumentación inicial (folios 114 a 117). CONSIDERACIONES 1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, pretenden los actores que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Gil el 13 de abril de 2012, porque en su sentir, no dio cumplimiento al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que “omitió resolver, de manera concreta y de fondo, los puntos propuestos en el recurso de apelación en relación con el tema formulado en la sustentación, y porque se extralimitó en su competencia funcional (…) pues siendo el objeto de la apelación el dictamen pericial, que fue el documento base para la decisión del a quo, sin embargo, el ad quem, sustenta su decisión, enmendando la providencia del a quo, tomando como base, irregularmente, el certificado de la Superbancaria, que ni siquiera había sido mencionada en la apelación y porque no tiene la aptitud legal o mérito probatorio con el alcance que le dió, para justificar su decisión” (sic) (folios 6 y 7).

En estas condiciones, de la revisión del expediente constitucional, observa esta Corporación: a. El Banco Colmena hoy Banco Caja Social, presentó demanda ejecutiva contra los señores Gustavo de Jesús Acevedo Rodríguez y María Azucena García Forero para cobrar los créditos representados en los pagarés números 0503-0339 y 10811 por valor de $18’912.846 y $2’318.848, con sus correspondientes intereses; el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San Gil, a quien correspondió conocer del asunto en auto de 21 de noviembre de 2005 libró mandamiento de pago del que notificados los demandados propusieron las excepciones que denominaron “cobro indebido de intereses de plazo y moratorios”, “Inconstitucionalidad de la obligación incoada”;

“cobro de lo no debido”; “pago o pago parcial”; “compensación”; “contrato no cumplido”; “abuso del derecho y abuso de la posición dominante”; “dolo y mala fe”; “falta de prueba de la existencia y vigencia de la parte de obligación incoada como pago de primas de seguros”; “cambio fundamental de las circunstancias como fundamento de la imprevisión en la ejecución del contrato de mutuo celebrado entre las partes y la necesidad de entrar el despacho a revisar el mismo, por el monto del pagaré incoado”;

“falsedad ideológica y/o abuso de confianza”; “inoponibilidad de la reliquidación de los demandados”; “prejudicialidad”; y “regulación y pérdida de intereses”. b. En el trámite adelantado, el perito financiero designado por el Despacho rindió dictámen el 8 de octubre de 2010, en el que anotó que lo hizo teniendo en cuenta que el crédito es para una vivienda de interés social, en tanto que reúne los requisitos relacionados con la ubicación, estratificación y valor de la misma, del que se corrió traslado a las partes y el 22 de febrero se le impartió aprobación por no haber sido objetado (folio 73); en sentencia de 12 de agosto de 2011 acogiendo el experticio técnico obrante en el proceso, declaró probada la excepción de “pago y pago parcial” y ordenó seguir la ejecución por $1’600.893, (folios 83 a 113); inconforme la entidad demandante recurre en apelación y sostiene que su desconcierto es frente a los numerales 1º, 3º, 5º y 8º porque el a quo acoge el peritazgo presentado sin hacer un análisis serio sobre él, y que éste así no hubiere sido objetado no podía atenderse, “toda vez que el perito procedió a realizar una reliquidación del crédito sin tener en cuenta la Ley 546 de 1999”; y además el auxiliar de la justicia hizo una afirmación que no corresponde a la realidad como lo es que, “el dictamen se hará teniendo en cuenta que el crédito es para una vivienda de interés social, anotando que en ningún momento se encuentra demostrado que la vivienda adquirida por los deudores sostenga tal condición” (folio 74).

Los ejecutados en el término del traslado guardaron silencio. c. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, en sentencia el 13 de abril de 2012 revocó los numerales 1º y 3º, (folios 68 a 82), decisión en la que luego de hacer una relación de las pruebas allegadas por la ejecutante y de las practicadas, constató la existencia del título y que este fue otorgado para un préstamo de vivienda a los demandados, y en cuanto al tema materia de impugnación aseveró “se encuentra dentro del expediente, un informe emitido por la Superintendencia Bancaria de Colombia, (…) en donde comunica que revisada la reliquidación de los créditos de los ejecutados, éstas se ajustan a las normas legales pertinentes, en particular a la Ley 546 de 1999 y a las instrucciones impartidas por esa dependencia al efecto.

Así las cosas, como corolario del informe de la Superintendencia Bancaria, se deduce que la reliquidación del crédito efectuada por el Banco Colmena no tiene acumulación de intereses remuneratorios y moratorios simultáneamente, como tampoco tasas de interés superior a las previstas en la Ley 546 de 1999” (folio 80). Seguidamente y en relación con el dictamen pericial solicitado por la parte demandada, señalo, “ahora bien, la parte demandada solicitó la designación de perito financiero para que efectuara nuevamente la reliquidación de los créditos, ante lo cual es evidente que el dictamen pericial rendido adolece de toda idoneidad, ya que el experto financiero fundamenta su experticio basado en la idea de que el crédito es para vivienda de interés social ya que según sus apreciaciones el crédito reúne todos los requisitos de vivienda de interés social, fundamentación la cual tiene que rebatir este Juzgado pues no se encuentra evidencia ni en los pagarés ni en la escritura de hipoteca que plasme que los créditos de los ejecutados gocen de esta clase de denominación, pues solo se puede apreciar que es un crédito para vivienda” (folio 80).

Y continuó afirmando, “por lo tanto es de buen recibo el argumento plasmado por el recurrente pues la pericia fue adelantada sobre el supuesto de un crédito para vivienda de interés social por lo tanto al no existir evidencia en el sumario que se trate de este tipo de crédito, el dictamen se encuentra mal planteado y su análisis hizo incurrir al a-quo en un error al momento de proferir sentencia. Bien es sabido que la persona o personas que practiquen este tipo de dictámenes no pueden tomarse atribuciones que no le corresponden o se le asignen, como si lo hizo el perito financiero en el caso en estudio al apreciar supuestos que no le correspondían y transformar un crédito de vivienda a uno de vivienda de interés social trastocando con ello el resultado del proceso” (folios 80 y 81).

Posteriormente el 9 de mayo de 2012 negó la petición de aclaración y adición de la sentencia, (folios 45 a 49 del cuaderno de copias de segunda instancia), y allí se dijo que la certificación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia que obraba en el proceso fue decretada como prueba en la primera instancia, y que lo acogió conforme a la facultad otorgada por los artículos 243 y 278 del Código de Procedimiento Civil, y en cuanto “a la solicitud de complementación de porque se dice que el crédito de vivienda otorgado en este caso no tiene el carácter de crédito de vivienda de interés social” (folio 48), puntualizó, “como ya se dijo en la sentencia de segunda instancia no obra ni en los pagarés, ni en la escritura de hipoteca que se plasme que los créditos de los ejecutados gocen de esta denominación, para corroborar lo anterior, este despacho invita al litigante a observar detenidamente los documentos contentivos y soportes de este proceso donde podrá verificar que en ninguno de ellos se habla o se anota que el crédito utilizado era para adquirir vivienda de interés social” (folio 49 ib.). 2.

Así las cosas, es evidente, entonces, que como lo consideró el Juez constitucional de primera instancia, las reflexiones indicadas no son caprichosas, sino que tienen sustento objetivo en una interpretación de las respectivas normas, y en la valoración de las pruebas estimadas como necesarias, circunstancia que impide su desconocimiento por este camino; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por tales juzgadores, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida postura.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 3. Con fundamento en lo anterior, ratificará la providencia atacada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 Exp. 2012-00049-01