CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Sustanciadora: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 11-04-2012 REF. Exp. T. No. 68679 22 14 000 2012 00007 01 Decide la Corte la impugnación formulada por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 1° de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala Civil-Familia-Laboral, concedió la tutela impetrada por María Stella Rodríguez Torres frente a la Dirección General de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES 1.- Demandó la promotora, en representación de su menor hija Daniela Alejandra Tovar Rodríguez, el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social en salud y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, habida cuenta que se ha negado a suministrar los fármacos prescritos por el galeno tratante, so pretexto de estar excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. 2.- Sustentó su pretensión en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que en calidad de afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a su primogénita se le practicó el 27 de enero y 3 de agosto de 2011 una “ Esófagogastroduodenoscopia ” y un estudio “H istopatológico ”, con base en los cuales los médicos especialistas le diagnosticaron “G astritis antral crónica activa de tipo folicular (moderada) asociada a H. Pylori ”. 2.2.- Que el “H elicobacter pylori ” es el agente causal de la úlcera péptica y ha sido clasificado como carcinógeno tipo I, razón por la cual el galeno tratante le prescribió el 19 de agosto de 2011 los fármacos “ Esomeprazol Tab x 40 mg ”, “ Levofloxacina Tab x 400 mg ” y “ Neogram Tab x875 mg ”, luego de agotadas las alternativas ofrecidas por el Manual de Medicamentos y Terapéutica. 2.3.- Que el 5 de septiembre de ese año el médico de cabecera diligenció la solicitud de autorización de tales drogas por estar excluidas del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y al cabo de tres meses se le notificó que el Comité Técnico-Científico la había negado porque el remedio combinado no existe. 2.4.- Que actualmente no posee los recursos económicos suficientes para cubrir el costo de tales fármacos y su entrega es necesaria para asegurarle a la paciente su integridad física y su vida en condiciones dignas, a la par que se le prevendría un posible cáncer por la presencia de la referida bacteria. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la institución encartada suministrar a su hija los medicamentos, terapias y procedimientos que el especialista disponga para el mejoramiento de la salud y su calidad de vida.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que las medicinas requeridas por la paciente están excluidas del Plan Integral de Salud que presta el Subsistema de las Fuerzas Militares y no fueron autorizadas por el Comité Técnico-Científico de esa entidad, ya que existen otras alternativas terapéuticas en el Manual Único de Medicamentos.

Por último, solicitó que en el evento de ordenarse su entrega, se le autorice el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía “ FOSYGA ”. LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió al amparo suplicado y, subsecuentemente, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que autorice el suministro de los fármacos prescritos a la menor Daniela Alejandra Tovar Rodríguez, aduciendo para ello el carácter prevalente de la paciente, la necesidad de garantizar su vida y la salud ante el grave riesgo que representa la patología que registra y la incapacidad de su progenitora para sufragar sus costos.

Finalmente, estimó inviable el recobro al Fosyga porque la entidad accionada no pertenece al Sistema General de Seguridad Social. LA IMPUGNACION La interpuso la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la fundamentó en las mismas consideraciones que expuso en el escrito de contestación. CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha predicado antaño que la tutela fue instituida como una acción extraordinaria para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente.

Por su parte, el derecho a la salud, que otrora era susceptible de salvaguarda por conexidad con los derechos a la vida, integridad personal o dignidad humana, o cuando sus destinatarios eran sujetos de especial protección, como los niños, discapacitados o adultos mayores, a partir de la emisión de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional se concibe como una prerrogativa autónoma, de tal modo que la acción de tutela es idónea para reclamar el resguardo superior cuando sea amenazada o quebrantada.

Respecto del suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud a los usuarios del Sistema Integral de Seguridad Social, la jurisprudencia constitucional ha decantado las pautas que determinan su procedencia, las cuales son aplicables al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y que fueron recogidas, entre otras, en la sentencia T-377 de 2005, así: a) Que la vida del afiliado esté en peligro, en virtud de una enfermedad grave o, en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la atención prestada. b) Que se trate de un medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS o, que existiendo éste, no tenga la misma efectividad que el excluido, y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. c) Que la orden del suministro del fármaco provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud, a la que se encuentre afiliado el paciente. d) Que el enfermo esté en incapacidad de sufragar el costo de la medicina y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para adquirirlo. 2.- A pesar de que la entidad impugnante no expresó las razones de su desacuerdo con el fallo de primera instancia, toda vez que el memorial presentado con tal fin es una reproducción de su escrito de contestación, omisión que por sí sola justificaría su desestimación, ya que no delimitó el ámbito de la alzada, la Sala, por la informalidad que caracteriza a este trámite breve y sumario, acometerá su estudio de fondo, bajo el entendido que la controversia suscitada en este asunto consiste en establecer si la autoridad acusada trasgredió los derechos fundamentales de la menor Daniela Alejandra Tovar Rodríguez, al negarse a suministrar los medicamentos prescritos por el galeno tratante, con la excusa que el Comité Técnico Científico no impartió su autorización. 3.- La impugnación no es de recibo para la Corte y, por tanto, se prohijará el fallo censurado, habida cuenta que los medicamentos solicitados por la accionante, a pesar de estar excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, deben ser suministrados a su hija adolescente, porque reúnen los requerimientos fijados por la jurisprudencia constitucional para su autorización y entrega por este cauce excepcional.

En efecto, la querellante satisfizo tales exigencias, habida cuenta que, en primer lugar, las medicinas “ ESOMEPRAZOL TAB X 40 MG ”, “ LEVOFLOXACINA TAB X 500 MG ” y “ NEOGRAM TAB X 875 MG ” fueron prescritas por el médico gastroenterólogo tratante, el cual está adscrito o vinculado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folios 3 y 7); en segundo término, que en el formato pre-impreso de aprobación de fármacos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, diligenciado el 5 de septiembre de 2011, el galeno especialista requirió dichos remedios porque no existía ninguna alternativa farmacológica en el referido manual (folio 8) y, por último, que la institución convocada no desvirtuó la negación indefinida de la quejosa sobre su incapacidad económica para sufragar los medicamentos prescritos, como tampoco que tuviera acceso a otro plan de salud que le posibilitara su adquisición. De otra parte, respecto del concepto del Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y de Vigilancia Farmacológica del Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de Policía, la Sala recuerda que aquel no figura entre los precitados requisitos jurisprudenciales para autorizar el suministro de fármacos excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, conforme a reiterada doctrina constitucional (Sentencia T-820 de 2007de la Corte Constitucional, entre otras).

Por último, frente a la pretensión de la entidad accionada de que se le autorice el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, por el costo de los medicamentos entregados a la accionante, esta Corporación la denegará porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, mientras que el Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 y ss.) como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, cuya función principal es la de administrar y distribuir entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155) los recursos destinados, entre otras, a la subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de manera que no siendo aplicable esta ley a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa de su artículo 279, lo mismo debe acontecer con la normatividad reguladora del FOSYGA, por la potísima razón de que su sistema de salud está regido por un régimen especial, dentro del cual no figura precepto alguno que autorice el recobro a esa cuenta del medicamento entregado por la entidad accionada. 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 M.C.B. T-2012-00007-01