República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 31 de agosto de 2011) Ref. Exp. 68679-22-14-000-2011-00040-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 4 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que negó la protección constitucional formulada por Lyda Cristina Duarte Pérez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil e Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas.

ANTECEDENTES 1. La accionante, quien demandó la salvaguarda de los derechos al debido proceso, “ingreso a la carrera administrativa”, igualdad, trabajo, mínimo vital y “protección a los niños”, pidió que se ordene a las autoridades acusadas que en el “término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo ordenen” su “nombramiento (…) en el empleo específico N° 53, profesional especializado, código 2028, en el Instituto Colombiano de Geología y Minería y provea de acuerdo a dicha lista de elegibles, el cargo en mención, por haber superado mediante mérito y con éxito todas las etapas de la convocatoria” (folios 8 a 9).

Para soportar lo pretendido adujo que tras inscribirse en el concurso de méritos de la “Convocatoria 001 de 2005” para aspirar al cargo “53, profesional especializado, código 2028” en el Instituto Colombiano de Geología y Minería y superar las pruebas de “conocimiento, funcionales y comportamentales”, así como también en la fase de verificación de documentos haber cumplido con los “requisitos mínimos” para ocuparlo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la resolución 3117 de 13 de junio de 2011 contentiva de la lista de elegibles en la que ella apareció en primer lugar; esa decisión fue publicada el 15 de los mismos, luego en la página web de ese organismo, el 7 de julio siguiente, se dio a conocer la firmeza de ese acto administrativo y, además, otorgó “un plazo a Ingeominas para realizar mi nombramiento, del 7 al 22 de julio de 2011” (folios 1 a 2).

Aseveró que luego de promulgarse el “Acto Legislativo 004 de 7 de julio de 2011” la entidad administradora de la carrera “toma la decisión de suspender la firmeza de la mencionada providencia (sic)”, con lo que se vulnera “mi derecho al debido proceso, la legalidad, la igualdad con esta decisión que repito es arbitraria, antijurídica e ilegal”, ya que dicha normatividad en ninguno de sus postulados ordena “la suspensión del concurso, menos menciona efectos retroactivos” y es aplicable “a los provisionales que participan en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la CNSC y reúnen los requisitos establecidos en la misma” y en “lista de elegibles solo quedamos dos personas y quien ocupó el segundo lugar no es quien está en el empleo 53 de Ingeominas, por tanto el funcionario provisional que ocupa el cargo no se encuentra participando en el proceso de selección; por lo que es claro que tengo todo el derecho a ser nombrada en dicho cargo por mérito” (folios 4 a 5). 2.

Ingeominas alegó que si en el presente caso la “Comisión Nacional del Servicio Civil decidió suspender la firmeza de la lista de elegibles” a ese ente “no le queda más que acatar la orden impartida por dicha entidad, por ser ésta la encargada de regular no solo lo correspondiente a la carrera administrativa y de vigilar y administrar el subsistema de administración de personal, la integración, organización del empleo público, así como establecer los parámetros para evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera y la aplicación o inaplicación de las normas”; añadió que “no existe un objeto jurídico tutelable sobre el cual pueda recaer tal violación, esto es, las actuaciones surtidas, se ajustan a las disposiciones normativas aplicables (Ley 685 de 2001 – Código de Minas y demás normas complementarias), no se cumplen los presupuestos Constitucionales y legales que comportan la filosofía de la acción de tutela” (folios 48 a 49).

La Comisión señaló que la promulgación del Acto Legislativo 4 de 2011 transforma en gran medida las disposiciones tomadas por ella con ocasión de los distintos concursos públicos de méritos que se han venido adelantando y por ser parte íntegra de la “Carta Superior” es preciso darle aplicación, por lo que en este momento está estudiando a fondo las implicaciones que tiene la mencionada normatividad; agregó que “se hace necesario que la Comisión (…) establezca los efectos e incidencias del Acto Legislativo 04 de 2011 sobre la lista de elegibles que al momento de su promulgación no habían cobrado firmeza, como fue el caso de la Resolución N° 3117 del 13 de junio de 2011, por la cual se adoptó la lista de elegibles para el empleo N° 53 del Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS.

Es esta la razón por la cual se procedió a detener la firmeza de la misma, con miras a no vulnerar los derechos de eventuales terceros que se puedan ver afectados. Lo anterior deja ver que en el presente asunto hay una carencia de objeto tutelable” (folios 74 a 76). LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó la protección porque estimó que no se tiene certeza que la promotora haya interpuesto “las reclamaciones pertinentes contra [la] decisión que suspendió la firmeza de la lista de elegibles” publicada en la resolución 3117 de 13 de junio de 2011 y, además, que “se trata de actos administrativos frente a los cuales se tiene establecido un instrumentos judicial de defensa.

Esto es las acciones ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, frente a la cual incluso se puede impetrar la suspensión provisional” (folio 89). LA IMPUGNACIÓN La actora no compartió la anterior determinación alegando que esa Corporación inadvirtió que el “Acto Legislativo 4 de 2011”, supuesto origen de “la suspensión de la firmeza de la lista de elegibles, no establece en su contenido (…) la suspensión del concurso ni de” listado alguno, amén de que “rige a partir de su promulgación” y “en ningún evento es retroactivo”; por tanto, no puede afectar “los procesos ya surgidos” y los derechos adquiridos; señaló que si “no interpuso las reclamaciones de ley” se debió a que tal proceder se hizo por Internet “como un comunicado pero no tiene formalidad ni motivación alguna de un acto administrativo, menos indica los recursos que se pueden interponer” (folio 95 a 97).

CONSIDERACIONES 1. La herramienta prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

Analizado el escrito contentivo de la tutela resulta indudable que lo pretendido por la promotora no es otra cosa que le imparta orden a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Geología y Minería, para que inaplique el Acto Legislativo 4 de 7 de julio de 2011, mediante el cual “se adiciona un artículo transitorio a la Constitución Política, así: Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimientos establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera” y el “acto administrativo” de 14 de julio de 2011, contenido en el documento titulado “Comunicado.

Aplicación del Acto Legislativo 04 de julio 7 de 2011. Lista de elegibles en firme antes de su promulgación y otros aspectos. La Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano de garantía y protección del Sistema de Mérito en el empleo público en el país, con ocasión de la promulgación del Acto Legislativo 04 del 7 de julio de 2011, informa a la opinión pública en general, que: 1) A los servidores públicos que ejercen empleos de carrera con nombramiento en provisionalidad y no están participando en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la Comisión Nacional del Servicio Civil, no les aplica el citado Acto Legislativo. 2) Son beneficiarios del Acto Legislativo, los servidores públicos con nombramiento provisional que ejercen empleos de carrera y participan en los procesos de selección que se encuentran en trámite en la Comisión Nacional del Servicio Civil y además cumplen todos los requisitos establecidos en el mismo. 3º) Los elegibles que se encuentren en lista que cobraron firmeza antes de la promulgación del Acto Legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y, por tanto, el nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, es decir proferir el acto de nombramiento y dar posesión en período de prueba dentro de los términos respectivos”.

Así las cosas, la inconformidad la hace consistir en que la lista de elegibles donde la accionante aparece en primer lugar para el cargo que concursó adquirió firmeza y, además, el “Acto Legislativo” atrás citado en ninguno de sus apartes “establece (…) la suspensión del concurso ni de listado alguno y rige a partir de su promulgación”. 3.

Con respecto a los temas de inconformidad, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues, además, de que ninguna petición o queja elevó ante la accionada en el sentido que aquí propone, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que en principio las controversias en torno de la legalidad de los “Actos Legislativos” y “actos administrativos”, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario. 4.

La Sala en Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01, tratando asunto de similar talante sostuvo que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”.

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional solamente del acto administrativo cuestionado si se dan los supuestos de ley para el efecto, mas no del “acto legislativo”, el que debe ser impugnado ante la jurisdicción constitucional a través de la acción pública de inconstitucionalidad. 5.

Puestas así las cosas, se ratificará la providencia acusada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 Exp. 2011-00040-01