CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011 Discutido y aprobado en Sala de 6-04-2011 REF. Exp. T. No. 68679 22 14 000 2011 00010-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 1º de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala Civil-Familia-Laboral, denegó la acción de tutela promovida por Azucena del Pilar Porras Pérez, frente a la Empresa Social del Estado -Hospital Caicedo y Florez de Suaita –Santander- y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- La peticionaria demandó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la confianza legitima y a una vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, con ocasión a la convocatoria No. 001 de 2005. 2º.- Expone la accionante como sustento de su queja constitucional, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que labora en el hospital accionado en el cargo de auxiliar de odontología desde el 24 de enero de 1982 y,actualmente cuenta con 51 años de edad, razón por la cual asume que debe ser “amparada” conforme a las políticas establecidas por el denominado “Reten Social”, ya que éste protege a los trabajadores que “exceden en tiempo de servicios de 10 años” y, en el sub lite le “faltan escasos cuatro años para acceder a mi pensión de jubilación”.

Sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció sus derechos fundamentales deprecados, pues no sólo ofertó el referido empleo, sino que expidió la Resolución No. 4692 de 27 de diciembre de 2010, mediante la cual conformó la lista de elegibles, proveyendo el único empleo con esas precisas funciones, que está vacante en la clínica accionada. 2.2.- Que el 29 de diciembre de 1993, tramitó ante el hospital encartado solicitud para que fuera incluida en carrera administrativa, según constancia firmada por Hilda Lucía Robles, quien era la jefe de enfermería y designada por la gerencia para cumplir dicha función, pero desconoce las razones por las cuales no fue atendida la petición, a pesar de que viene ejerciendo el mismo cargo desde hace 29 años, amén de reunir los requisitos exigidos por el Decreto 1224 de 1993 que reglamentó la Ley 27 de 1992.

Así las cosas, adujo que “tengo derecho al reconocimiento de esta condición, independientemente de la negligencia del gerente del hospital que no envió los documentos a la Comisión o que [ésta) no le dio trámite.” 2.3.- Que “(…) con el propósito de evitar situaciones que afectaran mi estabilidad laboral y porque no me habían certificado mi inclusión en carrera opte por iniciar el trámite para participar en la citada convocatoria”; no obstante que para el cargo para el cual concursó no existe, toda vez que la CNSC no puede oferta lo que no tiene. 2.4.- Aseveró que es probable que se le reconozca una indemnización posterior al daño causado por una eventual desvinculación del cargo que viene ocupando, pero por su precaria situación económica le impediría acudir a un proceso administrativo en contra de las instituciones acusadas, motivo por el cual acudió a esta acción constitucional. 3º.- Solicitó, subsiguientemente, que ordene a las autoridades accionadas inscribirla en el “Retén Social” y, por consiguiente, declarar la nulidad de la convocatoria en relación con el cargo que ocupa en provisionalidad.

LA RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 1º.- La Comisión Nacional del Servicio Civil acusada se opuso a la prosperidad de la acción de tutela incoada en su contra, dado su especial carácter residual y subsidiario. Adujo que la única forma de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso y que el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años en un cargo no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en propiedad; que en su momento se contempló una norma que daba la posibilidad de solicitar la inscripción extraordinaria en carrera, sin previo concurso, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en su jurisprudencia aquilató que la única manera de ingresar a la carrera administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria abierta efectuada por el organismo competente.

Puntualizó, que la actora se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005 y, escogió como eje temático la contenida en la prueba No. 160 que tiene que ver con las funciones que desarrollaba la accionante en su cargo, razón por la cual en este momento cuenta con la posibilidad de “realizar la escogencia de empleo, dentro de la prueba señalada con anterioridad, evidenciándose que para la misma se encuentran disponibles cuarenta (28) (sic) cargos vacantes”, de donde concluyó que la queja constitucional carece de objeto tutelante, habida cuenta que no existe lesión o amenaza a los derechos fundamentales deprecados por la peticionaria, por el contrario el concurso le “facilit[ó] las herramientas para la escogencia del empleo.” 2º.- La Gerente de la Empresa Social del Estado – Hospital Caicedo y Florez de Suaita, explicitó que efectivamente la peticionaria tramitó solicitud para ser inscrita en carrera administrativa el 29 de diciembre de 1993, pues existe un documento recibido por la señora Hilda Lucía Robles, quien para esa época era funcionaria del hospital que representa, empero posterior a ese trámite no encontró documento alguno que diera cuenta de su gestión ulterior, de allí que desconoce las razones de esa omisión. Añadió, que aras de “(…) garantizar los derechos laborales de los trabajadores, (…) estamos evaluando alternativas que los garanticen, así como también proteger los intereses de la Empresa Social del Estado, pues se considera que dado el tiempo de servicios (29 años), la edad de la funcionaria (51 años) y el tiempo que resta para adquirir el derecho de pensión de jubilación (menos de 4 años), [estaríamos abocados] ante una eventual demanda probable [que] afectaría el patrimonio del hospital”.

Por consiguiente, agregó a renglón seguido que, “[e]n en este sentido [y en] consonancia con el plan de mejoramiento del hospital, (…) la junta (…) mediante acuerdo 045 de diciembre de 2 de 2010, decidió modificar el plan de cargos y de los cuatro (4) correspondientes a auxiliar del área de la salud uno (1) de ellos se tornó en auxiliar de odontología, el cual se encuentra vacante…”, de donde concluyó que si bien es cierto no va a acceder a los beneficios de la carrera administrativa, también lo es que es una forma de dar “solución de continuidad en el cargo.” LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, negó el amparo rogado con base en el postulado de la subsidiariedad, al exponer que a efectos de discutir sobre la legalidad de los actos administrativos de que se disiente, existe medio expedito de defensa consagrado en el ordenamiento jurídico como es la acción contencioso administrativa del caso, razón por la que no puede arrogarse facultades que no le competen, amén que la peticionaria aún continúa desempeñando el cargo de auxiliar de odontología en el hospital demandado, tal y como lo informó la representante legal del mismo.

LA IMPUGNACIÓN La accionante sustentó la impugnación frente al fallo de primer grado en similares argumentos a los expuestos en su escrito de tutela e insistió que debía inscribirla en el “Retén Social” por reunir el requisito de prepensionada, máxime que la solución dada por la junta directiva del hospital accionado es provisional, ya que “el año entrante habrá elección de nuevo gerente y este podría tomar la decisión de dejarme cesante” además que ese cargo también debe ser ofertado.

CONSIDERACIONES 1º.- Advierte la Corte que el amparo solicitado resulta improcedente, habida cuenta que ha trascurrido un holgado plazo desde la fecha en que supuestamente la accionada radicó la solicitud para ser incorporada en carrera administrativa -29 de diciembre de 1993-, sin que la peticionaria hubiese aducido ninguna razón que justificara la demora en promover la acción de tutela, lo que solamente vino a ocurrir el 16 de febrero de 2011; así las cosas, es claro que la actora no puede acudir a este medio de protección constitucional para invocar la vulneración de sus derechos, pues, pese a que no existe término de caducidad para interponerla, sí se impone ejercerla dentro de un plazo razonablemente prudencial, a efectos de que no se desnaturalice su razón de ser que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales de la persona, que dejó transcurrir un poco más de 17 años para manifestar su inconformidad a través de esta vía constitucional, sin aducir impedimento alguno para interponerla en tiempo, tardanza que desvirtúa por sí sola el carácter urgente de la protección implorada, con el agravante de que no demostró la existencia de una amenaza inminente o un perjuicio irreparable.

Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala puntualizó que “ en efecto, a pesar de la desaparición del término de caducidad de dos meses que el art. 11 del Dec. 2591 de 1991 había señalado para ejercer la acción de tutela, declarado inexequible por sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, con posterioridad a ello se ha entendido ‘Que si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política’.

Por lo tanto, resultará improcedente la acción de tutela por la inobservancia del principio de la inmediatez que debe caracterizar su ejercicio. La restricción tiene como finalidad preservar el carácter expedito de la tutela para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con la acción u omisión de la autoridad pública.

(Sentencia T-797/02 de 26 de septiembre de 2002.) “Tal entendimiento coincide con la nota de inmediatez que el art. 86 de la Carta Política señala como finalidad del ejercicio de esta acción, de manera que aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente.

“Ahora, si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplío que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados.

( ) “Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante. (sent. 2 de agosto de 2007, exp. T. No. 00188 -01). 2º.- Motivo adicional para denegar la petición lo constituye, como lo sostuvo el juzgador constitucional de primer grado, el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues esta Corporación ha predicado que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. Nal y 152 C.C.A.).

En todo caso, es claro que el debate promovido en este escenario es de carácter estrictamente legal, en cuanto lo discutido se contrae a la aplicabilidad del susodicho “retén social” a la funcionaria accionada, de cara a la aplicación de la carrera administrativa, circunstancia que hace aún más impertinente el amparo, sin pasar inadvertido, además, que la situación planteada por la quejosa es hipotética.

De igual manera, ha sido enfática en pregonar que este instrumento es viable, pese a existir otros medios de defensa judicial, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de dichos recursos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra la solicitante, advitiendo que la petente no acreditó la existencia de un perjuicio o amenaza inminente, constituyendo una razón más para denegar su petición de tutela, con el agravante que ninguna reclamación ha elevado ante las entidades accionadas por la omisión de la que ahora se les enrostra.

Por lo demás, como quiera que ya se conformó el registro de elegibles, cualquier orden que el Juez de tutela impartiera a ese respecto carecería de objeto actual, lo que constituye un hecho consumado que a voces del numeral 4º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 también hace improcedente la presente acción. De acuerdo con lo discurrido, la Corte confirma el fallo impugnado DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 POMC.

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