CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá, D, E., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011). Ref. Exp. N° 68679-22-14-000-2011-00001-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 18 de enero de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que negó la tutela instaurada por María Yurley Caballero contra el Juzgado Segundo Promiscuo Familia del Socorro, trámite al cual fueron vinculadas la Defensoría de Familia Centro Zonal de la referida localidad, Ana Cecilia Caballero de Mayorga y la Secretaría de Integración Social de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. El apoderado quien pidió para su representada la protección del debido proceso, deprecó ordenar al Despacho judicial accionado “ emitir en el menor tiempo posible un fallo que ampare y restablezca el ejercicio de los derechos fundamentales reclamados ” (fl. 3). Como sustento expresó que el 2 de marzo de 2010 la Defensoría de Familia del ICBF del municipio del Socorro ordenó la ubicación en hogar sustituto del menor Jean Pierre Alexander Caballero, quien se encontraba al cuidado de su abuela Ana Celia Caballero de Mayorga, dispuso su inscripción en el registro civil, y luego en resolución de 24 de agosto de 2009 declaró al niño en situación de adoptabilidad, la cual homologó la funcionaria judicial acusada el 3 de diciembre de 2010, con sustento en el abandono; y además en que “ sus condiciones de vida no le garantizan ni los medios necesarios para la satisfacción de sus necesidades primarias, ni los medios necesarios para crecer rodeado del cuidado, el amor y el respeto que asentarán su personalidad ” (fl. 3), actuación que vulnera sus derechos toda vez que “ no puede alegarse la falta de atención, cuidado y guía cuando el menor se encontraba vinculado a su familia, a la madre, a la abuela, a la tía; que sus condiciones socioeconómicas pueden ser difíciles, de allí la intervención del Estado para superarlas no rompiendo el vínculo madre e hijo por razones económicas, en cambio si ofreciendo amparo y protección ” (fl. 9).

Agregó el mandatario que si bien su poderdante “ ejerce actualmente la prostitución como forma de acceder al capital que le permita solventar de forma humilde, sus gastos de manutención; además tiene otro hijo con el cual vive de manera permanente ” (fl. 2), dicha labor no puede considerarse como limitante para el desarrollo adecuado de su función de madre.

Precisó que la Juez “ omitió las verdaderas conclusiones de esta valoración psicosocial para distorsionar este concepto ” (fl. 10), ya que la solución no reside en apartarla de su hijo, sino que debe activarse el aparato del Estado para protegerla, puesto que Yurley Caballero y la abuela del menor, le han proporcionado la protección que la capacidad económica les posibilita. 2.

La Defensora de Familia Centro Zonal Socorro, se pronunció sobre los hechos, y en lo que interesa a la tutela, manifestó que la separación de Jean Pierre Alexander del seno de su hogar se hizo necesaria, en razón a que durante el tiempo que permaneció al lado de su abuela de crianza “ no fue ni siquiera registrado, es decir, no existió, no era persona, no podía acceder a ningún beneficio y no existía legalmente, porque en el momento en que el niño necesitaba los cuidados que requiere por su estado de indefensión dada su corta edad, su presunta madre estaba lejos de él, dedicada a su oficio como trabajadora sexual ” (fl. 54), por lo que la permanencia del infante con una persona de avanzada edad no le garantiza el cuidado y la atención que requiere.

Ana Celia Caballero de Mayorga expresó que es madre de 22 hijos, 20 de los cuales han muerto por enfermedades y debido al estado de pobreza en que ha vivido, que adoptó a Yurley como su hija porque su verdadera progenitora se la regaló; que después de que nació el menor Jean Pierre Alexander se hizo cargo de él porque Yurley quedó enferma de hepatitis B y medianamente le suministraba lo que podía, ya que “ luego me fui para el Socorro donde mi hija Marina y allá fue donde el bienestar nos quitó el niño porque Yurley no lo había registrado, yo le había dicho a ella pero entre su descuido y la falta de plata para venir por acá entonces no lo había hecho ” (fl. 90).

LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar el amparo el Tribunal estimó que la homologación de la Resolución de adoptabilidad que efectuó la Juez accionada no resulta antojadiza ni arbitraria, pues tuvo en cuenta las condiciones en que se encontraba el menor, y además estableció que la familia biológica no podía garantizarle un desarrollo integral adecuado.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la actora recurrió la citada determinación con argumentos similares a los del escrito introductor (fls. 115 a 118), y a la Sala allegó escrito en el que manifestó que tuvo que dejar a su hijo con su abuela, debido al trabajo que desempeña “ en donde la paso muy mal, tengo problemas con mi autoestima, con mis sentimientos pero tengo que hacer la cara para conseguir la comida y pagar un techo donde vivir; el bienestar me quitó a mi hijo con mi mamá porque luego del parto estuve enferma y por la pobreza en que vivo me tocó dejarlo con ella y quedarme con Sebastián mi otro hijo ” (fl. 2, c. de la Corte), sin que lo haya abandonado.

CONSIDERACIONES 1. La promotora de la queja persigue que a través de esta vía se ordene al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro revoque la sentencia de 3 de diciembre de 2010 que homologó la declaratoria de adoptabilidad del menor Jean Pierre Alexander Caballero -Resolución 040 de 24 de agosto de 2009- por considerar que no se efectuó una adecuada valoración de las pruebas recaudadas en el trámite administrativo. 2.

Conviene reiterar que sobre la declaración referida esta Sala ha sostenido: “ (…) dentro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico (…) La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor, como la Declaración Universal de lo Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.

Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico. “ En la legislación colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9° se dispuso: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”; luego ha de tratarse de una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que semejante decisión apareja un monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen (…).

“ (…) no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que “si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor”; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá “vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados” (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos.

(Los preceptos citados del Código del Menor, fueron incorporados en los artículos 41 y 82 de la Ley 1098 de 2006). “ En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene la obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada ”.

(Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. T-2005-00049-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T-2009-00634-01). Y en relación con la homologación de la citada declaración ha precisado: “ Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial.

De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta. Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso –donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica ”.

(Sentencia del 13 de febrero de 2004, Exp. T-2003-00536-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T- 2009-00634-01). 3. En este asunto, las copias aportadas permiten observar a la Sala que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Socorro para homologar la resolución de adoptabilidad del menor hijo de la accionante, estimó: “ Los medios de prueba revelan que el menor Jean Pierre Alexander Caballero se encuentra en situación de abandono, no por no haber sido registrado su nacimiento y no contar con su derecho a la personalidad jurídica satisfecho; sino porque sus condiciones de vida no le garantizan ni los medios necesarios para la satisfacción de sus necesidades primarias, ni los medios necesarios para crecer rodeado del cuidado, del amor y el respeto que asertarán su personalidad”.

“Ahora, no es porque la progenitora no tenga recursos económicos que va a dejar de tener la responsabilidad directa y permanente de cuidar al menor. no. por pobre ninguna mujer puede perder un hijo. Jamás. Se trata es, como lo expresaron los profesionales del ICBF tanto del Centro Zonal Socorro como del Centro Zonal de Suba en Bogotá, que por su falta de pertenencia a su rol de madre, de su responsabilidad con el menor que trajo a este mundo, de su sensibilidad a las carencias del menor… lo ha dejado en riesgo al otorgar su cuidado a una mujer de la tercera edad, que por su propia versión, dio a entender que en sus mejores años no pudo sacar adelante 20 de los 22 hijos que tuvo, que no tiene las posibilidades físicas de asumir su crianza en forma tal que pueda garantizarle un hogar.

Es que el niño fue entregado a esta mujer no con el propósito de brindarle mejores condiciones de vida, sino le sirva de compañía hasta que ella muera. Esta sola intención, que se estaba materializando, nos lleva a la siguiente conclusión: el niño fue cosificado, el niño no fue valorado como un ser humano digno, sino como ‘algo’ que tenía el fin de servir de compañía a ‘alguien’.

Eso sencillamente es tratar al menor como una ‘cosa’, como cualquier mercancía que se consigue en el mercado, como un ‘bordón’ de la vejez… Ese trato no puede tolerarlo la administración de justicia, ni para un niño, ni para ningún ser humano” (fl. 35). 4. Puestas así las cosas, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de la juzgadora atacada, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis; la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por la Juez de instancia accionada, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdo el referido pronunciamiento.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que “Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de “’un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 5. Basta lo dicho para concurrir en la ratificación de la sentencia recurrida, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 2 Exp. 2011-00001-01