República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 68507 Primera instancia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 68507 Primera instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 261 Bogotá. D.C., trece de agosto de dos mil trece Decide la Sala la demanda de tutela promovida por JAVIER MAURICIO HENAO CUESVAS, contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. JAVIER MAURICIO HENAO CUESVAS, expone los hechos que motivaron la acción de la siguiente forma: “El día 23 de septiembre de 2010, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad me negó mi solicitud (sic) de libertad condicional vajo (sic) interlocutorio No. 862 a la cual llevaba 12 años entre físicos y descontados. Estoy privado de mi liberta (sic) del día 24 de octubre de 1999 por el delito de acceso carnal y estoy condenado a 17 años y 8 meses.

El mes de marzo día 19 del 2013 nuevamente me niga (sic) mi solicitud de libertad condicional en auto interlocutorio No. 426, a cuya condena le llevo 15 años 5 meses 23 días, entre ficico (sic) y descuento de trabajo. Me niega mi (sic) libertad condicional que por que (sic) para el delito de fuga de presos es un acto de mala conducta, el Tribunal Superior de Popayán también me la nego la liberta (sic) por este mismo motivo.

La doctora Nuvia Estela Caicedo Días (sic) Procuradora 222-71 Judicial y penal del Cauca Popayán, también solicito (sic) mi libertad condicional al Juzgado Primero mediante interlocutorio # 022 del 25 de octubre de 2010 y nuevamente me bulnera (sic) mis derechos a la liberta (sic)” -Resaltado en el original- 2. Se queja el accionante porque, el juzgado accionado vulnera su derecho a la igualdad, pues ha concedido el mencionado subrogado penal a los internos FERNANDO AGUILAR y ROBER FERNANDES (sic), siendo que en ellos también habían incurrido en la conducta fuga de presos.

Manifiesta no entender por qué cumpliendo 15 años y 9 meses de condena, con una conducta calificada de ejemplar por el establecimiento carcelario, le niegan la libertad condicional, razón por la que sostiene que “… la actividad del juez entonces, va más allá de una mera confrontación cronológica para dentrarse (sic) en el análisis de la buena conducta del interno durante el tratamiento intramural en el establecimiento carcelario…” Agrega que demostrado, con posterioridad a su falta, no representar un peligro para comunidad, pues de ello dan cuenta las certificaciones del penal que se allegaron al expediente.

En su opinión, es injusta la decisión porque: “Cuando ocurrieron los hechos de la fuga yo me encontraba fura (sic) del establecimiento carcelario en audiencias y por esta fuga fui condenado a 20 meses después de este episodio de fuga mi conducta a (sic) sido buena no tengo sanciones dicipinarias (sic) y lo demuestro con estas cartas de apoyo para mi liberta (sic) las cuales a (sic) dado el aria (sic) de jurídica y director de este establecimiento concluyendo que se ha logrado el requisito sujetivo (sic) exigido para que me concedan mi libertad condicional los cambios presentes como condenado reflejan los conseptos (sic) favorables para mi liberta (sic) las calificaciones positivas como conducta, diciplina (sic), y descuento demuestran mi socialización, dicho de otra manera, no puede el juez de primera instancia sostener su posición de negarme mi liberta (sic) condicional, solo por el echo (sic) de averme (sic) fugado hace más de 11 años y medio.” 3.

Por lo anterior, pide al juez de tutela, “realizar un estudio imparcial y objetivo de mi situación jurídica y aplicar el presedente (sic) jurisprudencial que ha venido sentando el tribunal frente a casos similares”. RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán remitió copia de la decisión dictada el 10 de febrero de 2011, mediante la cual revolvió confirmar el auto de 23 de septiembre de 2010. 2.

El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, por su parte, señaló las actuaciones procesales registradas en el expediente, desatancando los pronunciamientos que ha emitido frente a las peticiones de libertad condicional elevadas por el accionante: “I. Auto interlocutorio No. 862 del 23 de septiembre de 2010, providencia que fue apelada.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán la confirma, a través de la decisión emitida mediante Acta No. 041 del 10 de febrero de 2011. II. Auto interlocutorio No. 426 del 19 de marzo de 2013, providencia que fue apelada. Mediante auto de sustanciación No. 657 del 18 de abril de 2013, se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por no haber sido sustentado dentro del mismo término del traslado correspondiente” En cuanto a la valoración del aspecto subjetivo necesario para conceder el subrogado penal, manifestó: “… considerando que la pena se tasó en DIECISIETE (17) AÑOS – OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, las 3/5 partes de dicha pena equivalen a 10 AÑOS – 07 MESES – 06 DÍAS factor objetivo que SI cumple satisfactoriamente si se tiene en cuenta que se encuentran privado de la libertad desde el día 24 de Octubre de 1.999 al 18 de Diciembre de 2.000, fecha en la cual se le concedió libertad provisional; desde el 25 de Marzo de 2.001 cuando se capturó dentro del proceso 8631-1 al 14 de Agostó de 2.001 fecha en la cual se fugó; y desde el 28 de Agosto de 2.001 cuando se recapturó, hasta la actualidad, aunado este descuento físico a la redención de pena que se le ha reconocido a lo largo de la privación de su libertad: Auto 992 del 26 de noviembre de 2.009, 16 meses -19 días;

Auto 82 del 15 de enero de 2013, 01 mes, 12, días: Auto 426 del 19 de marzo de 2.013, 10 meses -18.5 días. Pero el despacho tiene en cuenta que dicha disposición normativa exige también, para la procedencia del subrogado penal, que de la valoración de la gravedad de la conducta punible y el buen comportamiento durante el tratamiento penitenciario, pueda suponerse fundadamente que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena.

Pues si bien es cierto, el condenado SI cumple con el factor objetivo, el factor subjetivo ha sido estudiado siempre al observar dentro del plenario, que el condenado se fugó del establecimiento penitenciario donde se encontraba preso, siendo condenado por el delito de FUGA DE PRESOS, por lo que no nos ha sido difícil concluir que es necesario que el sentenciado JAVIER MAURICIO HENAO CUESVAS, continúe con el tratamiento penitenciario, trayendo a colación el pronunciamiento de la Conste Constitucional, Sent.

C-194, mar.2/2005” Finalmente, en lo que atañe al alegato de vulneración del derecho a la igualdad, agregó: “Con todo respeto le adjunto al presente, copia de la Información suministrada por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, respecto de uno de los internos a los que hace alusión en el escrito de tutela porque del otro no fue posible encontrar información alguna.

Es de resaltar que os procesos por los cuales el sentenciado FERNANDEZ ROBERT estuvo a cargo de este juzgado, son procesos que ya no se encuentran a nuestro cargo por haber sido devueltos a su lugar de origen el Proceso 5601-1 y haberle concedido libertad condicional dentro del Proceso 8629-1.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción pública consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional requiere, por parte del juez de tutela, un análisis previo sobre la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

En el presente caso se constata, prima facie, que no se cumplen dos requisitos para la procedencia de la acción de tutela enunciadas por la jurisprudencia constitucional. Por un lado, se reprocha la rectitud del auto interlocutorio No. 862 del 23 de septiembre de 2010, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, providencia que fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, en decisión de 10 de febrero de 2011.

Respeto de esas determinaciones judiciales debe advertirse que no sólo han trascurrido más de 24 meses, también se pone de presente que en esas actuaciones se resolvieron todas y cada una de las solicitudes e inconformidades expuestas por el accionante. Conforme a lo anterior, no se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, pues la acción de tutela no es una instancia adicional o paralela a la constitucional y legalmente institucionalizada para la resolución de ese tipo de asuntos.

Aceptar sus argumentos, ya analizados y resueltos por las instancias, sería autorizar la superposición del criterio interpretativo del juez constitucional sobre los jueces naturales. Situación que sólo estaría permitida, en forma excepcionalísima, en casos de una patente violación de derechos fundamentales que ameriten la intervención inmediata a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Hecho que, en manera alguna, ha ocurrido con la negativa del subrogado penal. Lo mismo puede decirse, en cuanto al requisito de subsidiariedad, respecto del auto interlocutorio No. 426 del 19 de marzo de 2013. Esa providencia fue apelada por el condenado, sin que el interesado hubiese presentado sustentación del recurso. Razón por la que el juzgado accionado, mediante auto de sustanciación No. 657 del 18 de abril de 2013, declaró desierto el mencionado medio de impugnación. Pese a lo anterior, estima pertinente la Sala, en forma breve, a aclarar las razones por las que no existe una vulneración a los derechos fundamentales a la libertad y a la igualdad de JAVIER MAURICIO HENAO CUESVAS. 2.

Alega el accionante que cumple cabalmente con todos los requisitos, tanto objetivos como subjetivos, para que se le otorgue el subrogado penal de la libertad condicional, y por tanto, en su opinión las determinaciones de las autoridades accionadas son caprichosas. Sobre esa específica inconformidad, la Sala hará las siguientes aclaraciones: 2.1.

El beneficio de la libertad condicional se encuentra regulado en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, a cuyo tenor reza: “El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima o se asegure el pago de ambas mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante acuerdo de pago…” (Resalta la Sala) La disposición en cita corresponde al texto modificado por el artículo 25 de la Ley 1453 de 2011, coincidente, en lo que atañe a los requisitos objetivos y subjetivos, con la Ley 890 de 2004 y lo resuelto en la sentencia C-194 de 2005, mediante la cual se definió la constitucionalidad de dicha norma. 2.2.

Según el art. 51 del Código Penitenciario y Carcelario, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad garantizará la legalidad de la ejecución de las sanciones penales. En ese contexto, el numeral 4° ídem preceptúa que aquel conocerá de las peticiones que los internos formulen en relación con el tratamiento penitenciario, en cuanto se refiera a los derechos y beneficios que atañen a la ejecución de la pena.

A su turno, el art. 38, núms. 3° y 4° de la Ley 906 de 2004 dispone que al juez de ejecución de penas le corresponde decidir sobre lo relacionado con la libertad condicional y su revocatoria y resolver los pedidos de redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza. Contra los autos que resuelven las solicitudes de subrogados penales, la sustitución de la pena privativa de la libertad y la rebaja de pena por redención, como se extracta de los arts. 161-2, 176, inc. 2° y 478 ídem, proceden los recursos de reposición y apelación. 2.3.

Esta Corporación reitera la jurisprudencia según la cual, la competencia para evaluar el requisito subjetivo para determinar cuándo una persona condenada debe continuar con el tratamiento penitenciario, ha sido atribuida a los jueces de ejecución de penas y no al juez constitucional en sede de tutela. Obsérvese, además, que la inconformidad del actor fue resuelta por las autoridades accionadas en la primera solicitud y en las posteriores, por voluntad propia prescindió de los medios adecuados de defensa de sus derechos.

Si los argumentos expuestos por el condenado no prosperaron, en ello no se evidencia irregularidad alguna, pues las instancias procesales están instituidas como medios que posibilitan el debate de los distintos puntos de vista y no como una garantía de éxito de las pretensiones de las partes involucradas. 3. Por último, frente al alegato de vulneración del derecho a la igualdad, por el supuesto trato diferenciado que ha recibido el actor, la Sala trae a colación un reciente pronunciamiento en sede de tutela, en el cual se abordaron hechos y pretensiones similares a las del peticionario: «La jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de igualdad puede ser descompuesto en cuatro mandatos: “(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables.” (Resalta la Sala) En razón de los límites funcionales del juez de tutela, solo es posible analizar el caso desde la perspectiva de los dos primeros mandatos.

Una intervención constitucional a partir de los dos últimos mandatos, en relación con la valoración del requisito subjetivo para el otorgamiento de la libertad condicional, implicaría la sustitución de las funciones del juez de ejecución de penas y por tanto, se desconocería la jurisprudencia de esta Sala sobre la competencia exclusiva del juez natural a la hora de hacer valoraciones sobre aspectos subjetivos.

Aclarado lo anterior, resta recordar la existencia de tres presupuestos básicos que deben ser tenidos en cuenta para el amparo del derecho a la igualdad en estos casos: i) las decisiones a partir de los cuales se alega el derecho deben ser idénticas, en sus elementos fácticos. Cualquier variación implica, por parte del juez la necesidad de valorar esa diferencia, ii) las providencias que se invocan como parámetros de referencia no deben ser contrarias a la Constitución, las leyes o la jurisprudencia vinculante sobre la materia y iii) los fundamentos normativos empleados en aquellas decisiones deben ser aplicables respecto del caso con el cual se hace la comparación.» Conforme a lo anterior el actor debe acreditar que en circunstancias idénticas, la autoridad judicial impuso sobre él un trato diferenciado.

Revisado el plenario, se constata que el solicitante del amparo no acreditó la circunstancia de trato discriminatorio que pueda ser objeto de intervención del juez de tutela, en cambio, se limitó a anexar un concepto de la Procuraduría 224 Judicial I en materia penal de Popayán, Cauca, que en manera alguna se superpone a la racionalidad empleada por el juez natural.

Con independencia de que esta Sala comparta o no el criterio adoptado por la autoridad accionada, no se encuentra en esa determinación visos de arbitrariedad, capricho o fundamento inconstitucional, pues la valoración de la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario no hace más gravosa la situación del condenado. En conclusión, tal y como se dijo en el precedente judicial anteriormente citado, no se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque es razonable que el juez tome en cuenta la condena de Fuga de Preso debido a que, aceptada la tesis contraria, ninguna relevancia jurídica tendría el comportamiento del condenado durante su permanencia en el establecimiento carcelario.

Ese entendimiento no desconoce el principio de nom bis in ídem, pues el accionante no está siendo juzgado por hechos sobre los que ya hubo una decisión judicial, ni se le obliga a cumplir con una pena prescrita sino que, tomado en consideración su comportamiento, se le impone el cumplimiento total de la pena impuesta. Hecho que tampoco va en contravía con la progresividad del tratamiento penitenciario, pues, la mera verificación de los requisitos objetivos no es suficiente para otorgar el beneficio de la libertad condicional. 4.

En conclusión, a demás de la ausencia de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, no se observa, en las providencias censuradas, carencia de motivación, errores ostensibles o el empleo de criterios hermenéuticos irrazonables que justifiquen la intervención del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 2 � Fl. 4 � Fl. 6 � Fl. 7 � Sentencia C-595/05 � Cfr. Sentencias de Tutela de 17 de abril de 2012, exp.: 59478; 16 de abril de 2013, exp.: 66216; 4 de junio de 2013, exp.: 67051; 11 de junio de 2013, exp.: 66808; 18 de junio de 2013, exp.: 67072; 18 de junio de 2013, exp.: 67173; 25 de junio de 2013, exp.: 67541; 30 de julio de 2013, exp.: 67963 y 31 de julio de 2013, exp.: 68049.

Todas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Sentencia C-250 de 2012 � “… si a alguna persona le fue concedido dicho beneficio ilegalmente, ese acto contrario a derecho no sirve de fundamento para reclamar el mismo tratamiento, toda vez que no es legítimo solicitar el amparo del derecho a la igualdad cuando el parámetro de referencia es una situación ilegal o inconstitucional, pues la sociedad en general tiene derecho a que sea respetado el orden jurídico.

Obsérvese que si se aceptara que algún tratamiento ilegal habilitara a otros ciudadanos a reclamar igual privilegio, ningún sentido tendría el ordenamiento jurídico ni el deber constitucional de las autoridades públicas de actuar de conformidad con el mismo y el de los particulares de respetarlo.” Sentencia de Tutela de 11 de julio de 2013, exp.: 67268.

Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. � Sentencia de tutela de 30 de julio de 2013, exp.: 67963. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. PAGE 2