Impugnación N° 68.471 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 261​​. Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil trece. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala la impugnación presentada por MARÍA NANCY PORRAS RODRÍGUEZ, en contra del fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2013, por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Actuando en nombre propio, MARÍA NANCY PORRAS RODRÍGUEZ, quien se encuentra privada de la libertad en el establecimiento carcelario de Cúcuta, promovió acción de tutela en contra de los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad, por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y el desconocimiento de la protección reforzada de la niñez.

Sustentó lo anterior en el entendido que la decisión judicial, por cuyo medio le fue denegado el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, no sopesó la situación de abandono en la que se encuentra su hija menor de edad, dada su condición de madre cabeza de familia, y que el recurso de apelación, interpuesto en contra de tal determinación, se declaró desierto por extemporáneo, pero, en su sentir, este sí se lo propuso en tiempo.

FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante fallo del 5 de julio de 2013, negó el amparo reclamado, por considerar que las decisiones judiciales cuestionadas se encuentran cimentadas de conformidad al ordenamiento jurídico, sin que se ofrezcan arbitrarias o caprichosas, además, agregó, la accionante puede formular nuevamente la solicitud de la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, dado que es un pronunciamiento que no hizo tránsito a cosa juzgada.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo atrás referido, pero se abstuvo de sustentarlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Según la precitada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Fuerza colegir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. En el caso objeto de análisis, la demandante cuestiona la providencia por medio de la cual le fue negada la concesión del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria y el auto que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra tal determinación. 2. En este orden, se tiene que, según el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos; 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; y 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones taxativamente señaladas. Por su parte, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 establece que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.

A su turno, el artículo 314 -5 ejusdem prevé que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia cuando la imputada o acusado fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

Así lo expuesto, en el sub júdice, se encuentra que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta condenó a MARÍA NANCY PORRAS RODRÍGUEZ a prisión de 76.5 meses, por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En firme tal decisión, le correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad la vigilancia del cumplimiento de la pena impuesta, despacho que, a través de auto del 11 de diciembre de 2012, negó la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, solicitada con fundamento en su calidad de madre cabeza de familia.

Interpuesto el recurso de apelación, por el defensor de la accionante, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta lo declaró desierto por extemporáneo. A este respecto, se encuentra que como sustento de tal determinación, el juzgado referido, mediante auto del 12 de abril de 2013, señaló que tanto la accionante -11 de diciembre de 2012 – como el agente del Ministerio Publico –1º de febrero 2013- se notificaron personalmente del proveído, debiendo fijarse el estado el 4 siguiente y a partir del 5 surtir el término de ejecutoria, el cual finalizó el 8 del mismo mes y año. No obstante, el defensor de la accionante interpuso el mecanismo el 12 de febrero de 2013, es decir, en forma extemporánea.

En tales condiciones, y sin que el recuento expuesto por el accionado se haya desvirtuado, se encuentra que la motivación ofrecida guarda armonía con los presupuestos para que resulte factible resolver el recuso de apelación, esto es, que se haya interpuesto dentro de los términos legales, de modo que, sin que se satisfaga tal carga procesal mal podría dársele curso a un mecanismo que se activó con desconocimiento de la oportunidad prevista para ello.

Adicionalmente, nada le impedía a la accionante a motu proprio promover el mecanismo del que reclama su procedencia, pues su notificación personal se surtió desde el 11 de diciembre de 2012, sin que hubiese hecho uso del recurso ordinario previsto para plantear su inconformidad. Por manera que, la demanda falta al presupuesto de la subsidiariedad.

Sin perjuicio de lo anterior, no sobra señalar que no se constata la concurrencia de ningún defecto específico. Pues, como sustento de la decisión, el juez ejecutor retomó lo expuesto por el de conocimiento para significar que el actuar de la accionante no sólo representa un peligro para la comunidad, sino también para su hija. Adicionalmente, adujo que coetáneamente a la comisión de la conducta por la cual fue condenada la libelista, la menor ya se encontraba en situación de desprotección, debido a que mediaba solicitud para poner bajo protección a la adolescente, lo que no se llevó a cabo, tras advertirse que se encontraba en la residencia familiar, suceso que descarta su situación de abandono, máxime, agregó, si se tiene en cuenta que de la certificación de visitas del establecimiento carcelario de Cúcuta se informó que la accionante es visitada por parientes y el padre de la menor, lo que condujo a advertir que el núcleo familiar está conformado por otros integrantes.

Por otro lado, dispuso que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le suministre la atención que requiera la menor. Bajo este entendido, la Sala advierte que las decisiones cuestionadas se ajustaron al ordenamiento jurídico. De una parte, la apreciación efectuada por el juez ejecutor obedeció al criterio necesidad que del cumplimiento de la pena de prisión en establecimiento carcelario advirtió y el peligro que su sustitución en el domicilio podría generar para la comunidad y su hija, sin que se puede desconocer que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta condenó a la demandante como responsable del delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes, el cual tiene una pena prevista que supera los cinco años, por otro lado, pese a que tuvo conocimiento de tal determinación, pues le fue notificada de manera personal, no interpuso el recurso de apelación, mecanismo que resultaba idóneo para debatir lo planteado en sede constitucional.

En cuanto a la eventual vulneración de las garantías de la hija menor de edad de la accionante, ha de señalarse que si bien los derechos de los menores, de acuerdo el artículo 44 de la Constitución ostentan prevalencia frente a los de los demás, según las circunstancias atrás reseñadas, éstas no se evidencian en riesgo ni lesionadas, pues la restricción a la libertad de la demandante es legítima.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � C. Const., sent. C-590/05.

En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � C. Const., sent. T-522/01 � Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. � Código Penal:

ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.