CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.298 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación propuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el 21 de junio de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela propuesta por S. B. G. en calidad de representante legal de su hija, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La hija de S. B. G. padece "autismo - síndrome de Rett" desde su nacimiento, por lo que a pesar de cumplir la mayoría de edad, fue declarada interdicta en forma definitiva por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá y extendidos los efectos de la patria potestad a su progenitora, en forma indefinida.
En uso del derecho de petición S. B. G. Solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cabeza de quien está el servicio de salud de su descendiente, "atención integral y complementaria, en las instituciones de Educación Especializada-1. Esa institución, dio respuesta a su requerimiento2 informándole que sus competencias se limitaban a la prestación integral de los servicios de salud, añadiendo que le estaba brindando en la actualidad "las intervenciones y procedimientos requeridos para el desarrollo de los programas de educación especial o pedagogía terapéutica, lo cual debe corresponder exclusivamente al contexto de la salud y con el fin de procurar desarrollar o restaurar la funcionalidad física.
Mental o social". También refirió que era competencia del Ministerio de Educación, brindar la asistencia educativa a personas con limitaciones como la que ella padece, por lo que le manifestó que no podía, por cuenta del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, brindarle el servicio de educación especial, so pena de incurrir en el punible de peculado por aplicación oficial diferente.
Por lo anterior, acude a la extraordinaria vía constitucional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hija "a la igualdad, fa Educación y la Dignidad Humana, permitiéndole el acceso que por ley tiene, máxime en su calidad de Discapacitada". Sin embargo, no hace una petición específica al juez de amparo, salvo la de tutelar las garantías conculcadas, particularmente la de la educación. 1E1 22 de febrero de 2013, 2 EI 8 de abril de 2013.
EL FALLO DE PRIMER GRADO El Tribunal hizo un recuento de la actuación y consideró que el planteamiento del libelista guardaba concordancia con pacífica jurisprudencia de la Corte Constitucional, para considerar que la mayoría de edad de personas en condición de discapacidad no es un parámetro para la restricción del acceso conjunto a los servicios de salud y educación especial.
Por ende, consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional había conculcado los derechos fundamentales de la hija de S. B., por lo que le ordenó suministrar y garantizarle "la continuidad de la atención integral complementaria de salud con enfoque de intervenciones y procedimientos requeridos para el desarrollo de los programas de educacu5n especial o pedagogía terapéutica, correspondientes al contexto exclusivo de la salud y con el fin de procurar, desarrollar o restaurar la funcionalidad física, mental o social, con ocasión de la discapacidad absoluta que presenta por el diagnóstico de autismo síndrome de rett".
LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, reiterando la respuesta que dio dentro del trámite, y que se contrae a señalar que subsistema de salud desde ningún punto de vista niega la prestación de los servicios médicos establecidos en los planes y programas del Subsistema de Salud, pero si por el contrario orienta a los usuarios en el particular.
Advirtiendo que no existe ninguna omisión o vulneración a los derechos alegados, toda vez que la educación especial que demanda está a cargo de1 Ministerio de Educación"3. TRÁMITE EN SEDE DE IMPUGNACIÓN Esta Sala, para ahondar más en la existencia de la presunta afectación a derechos fundamentales, solicita mediante auto del 5 de agosto del corriente a la Dirección de Sanidad, rindiera informe precisando i) cuales son los servicios dirigidos a los hijos con discapacidad de los afiliados al servicio de Sanidad Militar en materia de educación; ii) si había suscrito algún convenio para garantizar los beneficios en materia de atención educativa a esa población; iii) qué servicios le brinda en la actualidad a la hija de la accionante: y iv) solicitudes había hecho la libelista en materia de salud y educación de su hija.
El ente accionado se pronunció mediante comunicación del 15 de agosto siguiente, y de ella se derivó la necesidad de solicitar al instituto Nacional de Medicina Legal, un concepto pericial en el sentido de indicar si la educación especial" a que se refiere la accionante, podría incidir directamente en el sentido de obtener efectos terapéuticos, clínicos, médicos y de diagnóstico positivos, sobre la salud de una persona que padezca 'autismo - síndrome de retr. 3 Folio 71 del expediente.
El concepto pericial elaborado por una psiquiatra forense del INML, fue recibido el 9 de septiembre de los corrientes y sobre él, se dedicará un acápite exclusivo, dada la trascendencia del dictamen para los propósitos del proceso de amparo constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1.
Sobre el derecho a la Educación de las personas con discapacidad. Debe señalarse que las personas en condición de discapacidad son reconocidas por la Constitución y la jurisprudencia como sujetos de especial protección constitucional, debido a las especiales circunstancias de debilidad manifiesta que los aquejan. Con el fin de garantizar su acceso al servicio público de educación, la Ley 115 de 1993 en su artículo 46 previó la prestación del mismo así: "INTEGRACIÓN CON EL SERVICIO EDUCATIVO.
La educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo. Los establecimientos educativos organizarán directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social de dichos educandos".
Si bien es cierto la educación especial hace parte del derecho fundamental de la Educación, el Ministerio del ramo previó, en virtud de la figura de la descentralización administrativa, ceder las competencias sobre su desarrollo a las entidades territoriales, particularmente a través de la resolución 2565 de 2003, en la que dispuso en su artículo 31) que: "Cada entidad territorial organizará la oferta educativa para las poblaciones con necesidades educativas especiales por su condición de discapacidad motora, emocional, cognitiva (retardo mental, síndrome down).
Sensorial (sordera, ceguera, sordo ceguera, baja visión), autismo, déficit de atención, hiperactividad, capacidades o talentos excepcionales, y otras que como resultado de un estudio sobre el tema, establezca el Ministerio de Educación Nacional. Para ello tendrá en cuenta la demanda, las condiciones particulares de la población, las características de la entidad y el interés de los establecimientos educativos de prestar el servicio.
En este proceso se atenderá e) principio de integración socia/ y educativa, establecido en el artículo tercero del Decreto 2082 de 1996. La entidad territorial definirá cuales establecimientos educativos atenderán población con necesidades educativas especiales. Estos establecimientos incluirán en el Proyecto Educativo Institucional (PEI) orientaciones para la adecuada atención de los estudiantes allí matriculados y deberán contar con los apoyos especializados.
Los apoyos requeridos se enmarcan en la figura del aula de apoyo especializada, definida en los artículos 13 y 14 del Decreto 2082 de 1996. Para el caso de la población con discapacidad o deficiencia auditiva, la entidad territorial certificada organizará programas educativos que respondan a sus particularidades lingüísticas y comunicativas".
En lo tocante a los hijos con discapacidad de los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el Acuerdo 049 de 1998 reguló diversos tópicos, buscando mejorar la calidad de vida de quienes padecen discapacidades físicas, motoras o sensoriales "a través de acciones de promoción de la salud, prevención de la discapacidad y servicios de rehabilitación de óptima calidad con una atención ajustada a las necesidades individuales, como un primer paso en el proceso de autonomía e inclusión "4.
En cumplimiento de esa actividad, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como lo informó a esta Corporación mediante comunicación 20138450178231 del 15 de agosto de 2013, contrató "por red externa con instituciones de educación especial, a través de Dispensario Médico Gilberto Echeverri en el caso de Bogotá, contando con las institución aconiños, ical, cinda, cane, integra, corporación síndrome de down, avance, crecer, lodus, rosalito, surcos, superar, entre otras".
De lo anterior se colige que por ser sujetos de especial protección constitucional, las personas con discapacidad deben contar con especial asistencia, la que debe ser en forma integral y por tal razón es que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe participar en el diagnóstico y tratamiento del déficit que ellos presenten, mas no asumir íntegramente su cobertura. 7 2.
Del dictamen pericial rendido por el instituto Nacional de Medicina Legal. Tras hacer un resumen fáctico del objeto de debate constitucional, indicó que había realizado entrevista a la accionante y analizado a su bija y la clase de autismo que padece, como aspectos más trascendentales del dictamen, pueden resaltarse los que a continuación se indican: 'El síndrome de Rett es una enfermedad del desarrollo neuronal que compromete casi todas las áreas cerebrales: habitualmente se detecta durante los primeros meses de vida (6-18 in) y su principal característica es el inicio de un patrón de desarrollo de funciones psíquicas, motoras y del lenguaje dentro de parámetros normales, sin embargo, hacia los 18 meses de vida, estas funciones adquiridas se pierden progresivamente (período denominado de regresión), acompañándose habitualmente de un marcado deterioro global, tanto en el área motora, como en el área del lenguaje, la interacción social, así como la capacidad de relacionarse y contactarse con otros.
Es frecuente que se acompañe de movimientos anormales en manos y de crisis convulsivas de difícil manejo. Característica clínica que ensombrece el pronóstico de vida para quienes la padecen. Como puede observarse el diagnóstico de Angélica es compatible con estas descripciones y por /o tanto requiere tratamiento integral que implica en primer lugar atención psiquiátrica dirigida a la observación, monitoreo de síntomas con ánimo pronóstico y tratamiento dirigido a forjar algún tipo de movimiento relacional, a entender las modulaciones y trasmisión de información dentro de la 'comunicación autística" que aunque suene paradójico es lo que se trata de lograr con el fin de significar la existencia de la persona afectada desde el contexto familiar y social y dar posibilidad de con tencidn.
El tratamiento también requiere de consulta neurológica para el control de las eventuales crisis convulsivas que son tratadas básicamente con medicamentos La llamada educación especial/ en el contexto del presente caso, se refiere a las a Corno lo refinó la Dirección de Sanidad en el informe solicitado a folio 1. 8 terapias ya nombradas.
Los objetivos no son el progreso cognoscitivo o de laboriosidad (por ejemplo manualidades o habilidades de lectoescritura). El objetivo de las terapias es impedir los daños físicos por los movimientos anormales y crear posibilidades de existencia psicológica dentro de la que se privilegia la comunicación, para este síndrome un lenguaje al que son muy sensibles es e/ lenguaje de la música y el cinético, por lo cual son muy Útiles la equino terapia y terapias con delfines y perros" (énfasis agregado).
Y como conclusiones del dictamen pericial, indicó las siguientes: "En el caso de la examinada, Angélica María Martínez Bautista, se confirma el diagnóstico de Sindrome de Rett. Las terapias y la educación especial tienen el mismo origen y son elementos buenos, benéficos con fines similares pero con desarrollos y objetivos distintos pero relacionados.
En la terapia se trata más de adaptarse al individuo para marcar un horizonte en el que pueda encontrarse consigo mismo y con los demás en entonos //amados familiares y sociales y recobrar, favorecer o conservar un estado de bienestar interno. No se trata de adaptar el discapacitado a modelos pre-elaborados dirigidos a productividad del Individuo y la familia en últimas de la sociedad.
Esto último si es uno de los objetivos centrales de la educación y con menores expectativas de la educación especial. La educación tiene un sesgo más evolucionista y pragmático. Tanto la terapia como la educación han descartado el asistencialismo, lo que ha hecho que en la atención de estos pacientes, desaparezcan las prácticas manicomiales y de amparo o refugio.
La actividad terapéutica llamada también por la demandante educación especial y colegio, ha producido en la examinada Angélica María Martínez Bautista y en su entorno resultados positivos. La madre de A. M. M. B. también recibe /os efectos positivos de la atención a la joven,. Lo cual -no es un plus de la terapia sino un elemento necesario al mantenimiento del bienestar de la joven debido a que puede limitar el "bombardeo" de estímulos y alerta permanente que se recibe con esta paciente y así entonces puede estar disponible y puede aportar a fa relación confianza, empatía y puede "estar no abrumada", estado mental necesario para responder a algunos estímulos elementales de la paciente y así conservar las limitadas adquisiciones que la mantienen en una relativa homeostasis de bienestar interno"5. 3.
Análisis del caso concreto. S. B. G., acude a la vía constitucional en representación de su hija, quien padece 'autismo - síndrome de Retr- y busca con la interposición de la tutela, que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional costee la educación especial a que tiene derecho por su condición de discapacidad. El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo bajo el entendido de que el accionado debería suministrar y garantizar a la hija de la libelista "la continuidad de la atención integral complementaria de los servicios de salud con enfoque de intervenciones y procedimientos requeridos para el desarrollo de los programas de educación especial o pedagogía terapéutica, correspondientes al contexto exclusivo de la salud".
Si bien es cierto, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le compete la prestación del servicio de salud de la hija de la demandante y ha acreditado en esta sede haber cumplido en debida forma con el amparo a ese derecho fundamental6, es claro que éste no fue el conculcado por la Dirección de Sanidad, pues lo expuso ella en el acápite de pretensiones de la demanda, que el que consideraba afectado era el de la "educación especiar que le asiste, por lo cual, lo 5 Informe elaborado por una especialista en psiquiatría del Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense del Instauro Nacional de Medicina Legal.
Obrante a folios 21 a 25 del cuaderno de la Corte. 10 procedente sería revocar el fallo impugnado sino observara la Sala una circunstancia excepcionalísima en el asunto, que se pasará a explicar. Se evidencia con el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que para el caso concreto, la educación especial que invoca por la vía constitucional la señora B. G., está ligada al derecho fundamental de la salud, por lo que consecuentemente, para esta Corporación es claro que esta última garantía constitucional debe subsumir la de la educación, toda vez que en el presente asunto y como lo señaló la psiquiatra del INML, al brindársele "educación especiar' no se busca que pueda de alguna forma contribuir a un modelo de producción pre-elaborado y socialmente reconocido, como sí sería el caso de quien v. gr. obtiene un título universitario.
Por el contrario, dadas las especialísimas características del autismo - síndrome de Rett, que padece A. M. M. B., lo que busca su representante legal con la educación especial que depreca de la Dirección de Sanidad es que se le posibilite una mejoría de su estado de salud, además de obtener una mejor forma de comunicación, pues lo cierto es que no existen tratamientos destinados a su curación, por lo que necesariamente, una adecuada "educación especiar redundará en avances y mayor bienestar, tanta de ella como del núcleo familiar al cual pertenece. 5 A folio 10 del cuaderno de la Corte obra informativo de citas médicas solicitadas por la hija de 11 En consecuencia, dado que para el caso concreto, están vinculados los derechos fundamentales de salud y educación, y por ser la primera de las garantías prevalente frente a la segunda, atendiendo a criterios de ponderación constitucional en los cuales la salud es más conexa a los axiomas de vida digna y bienestar, lo procedente será conceder en forma íntegra el amparo invocado por S. B. G. Por lo tanto, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que garantice los derechos fundamentales de salud en conexidad con el de la educación especial que le asiste a A. M. M. B., hija de la accionante, brindándole un tratamiento integral.
Para el efecto, deberá citar, en un perentorio término de 72 horas, a la señora B. G. y a su hija, para indicarles los procedimientos, terapias y tratamientos a seguir, atendiendo a los lineamientos que para el efecto señaló el Instituto Nacional de Medicina Legal en el dictamen pericial citado. Además, se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a que frente a solicitudes que ella le eleve relativas al diagnóstico y tratamientos que requiera la hija de la accionante, cumpla las obligaciones que le asisten como garante del servicio de salud.
Se dispondrá, por Secretaría de la Sala remitir copia de la presente decisión a los intervinientes en este trámite y a la Dirección SOCORRO BAUTISTA, para consultas de medicina general • dermatología únicamente. 12 de Sanidad se le enviará copia del dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, obrante a folios 21 a 25 del cuaderno de la Corte.
Bajo las anteriores consideraciones, se adicionará la protección constitucional concedida por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIDNES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE ADICIONAR el amparo constitucional concedido por el Tribunal Superior de Bogotá y en consecuencia, CONCEDER en forma íntegra el amparo invocado por S. B. G. en calidad de representante legal de su hija, a los derechos fundamentales de la salud en conexidad con el de la educación especial y por lo tanto, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que garantice los derechos fundamentales de salud en conexidad con el de la educación especial que le asiste a A. M. M. B., hija de la accionante, brindándole un tratamiento integral del autismo - síndrome de Rett que padece.
Para el efecto, deberá 13 citar, en el perentorio término de 72 horas, a la señora B. G. y a su hija, para indicarles los procedimientos, terapias y tratamientos a seguir, atendiendo a 1 os lineamientos que para el efecto señaló el instituto Nacional de Medicina Legal en el dictamen pericial citado. INSTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a que 'rente a las solicitudes que la accionante le eleve relativas al diagnóstico y tratamientos que requiera su hija, cumpla las obligaciones que le asisten como garante del servicio de salud.
ENVIAR copia de esta decisión a todos los intervinientes en el presente trámite y además, a la Dirección de Sanidad se le enviará copia del dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, obrante a folios 21 a 25 del cuaderno de la Corte. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ 6