CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.314 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por GONZALO BUENAHORA ARDILA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN GIL y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de esa ciudad por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculadas, la FISCALÍA QUINTA SECCIONAL de la localidad citada y las víctimas dentro del proceso penal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 21 de junio de 2009, en razón del allanamiento a cargos de GONZALO BUENAHORA ARDILA, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil emitió sentencia condenatoria en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, imponiéndole la pena de 155 meses y 10 días de prisión. Contra esa determinación, BUENAHORA ARDILA interpuso el recurso de apelación. La alzada fue conocida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, que en decisión del 28 de agosto de 2009, confirmó íntegramente la providencia de primer grado.

Desde el 23 de abril de 2010 se remitió el expediente al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, quien asumió la vigilancia de la condena. Acude a la extraordinaria sede constitucional el accionante, con el propósito de acusar una vulneración de sus garantías fundamentales, pues los jueces de instancia lo condenaron por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y le impusieron la agravante contemplada en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, desconociendo con ello la exequibilidad condicionada que la Corte Constitucional declaró respecto de la aplicación de la agravante citada en el entendido de que no debe aplicarse a los artículos 208 y 209 del Código Penal, como sí acaeció en su caso.

Manifiesta que no tuvo la oportunidad de acudir al recurso extraordinario de casación – no dice por qué –, y señala que a esta altura se han agotado todos los mecanismos de defensa a su disposición, por lo que esta es la última vía que tiene a su disposición para que sea resarcida la garantía fundamental del non bis in ídem que le fue conculcada.

Por lo anterior, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia, que se le ordene “al Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad de San gil, la redosificación de mi pena atendiendo los parámetros legales, constitucionales, jurisprudenciales y los tratados internacionales que se desconocieron…en plenas vías de hecho”.

En sede de impugnación, mediante auto del 26 de agosto del presente año, la Sala de Casación Civil declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. Subsanado el yerro, asumió nuevamente esta Sala el conocimiento del proceso de tutela y dispuso la vinculación de todos los actores que intervinieron en el proceso penal adelantado contra BUENAHORA ARDILA.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Las autoridades accionadas solicitaron se declarara la improcedencia de la acción, para ello aportaron copia de las providencias judiciales cuestionadas, las que indicaron ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por GONZALO BUENAHORA ARDILA, como pasará a verse.

La solicitud de amparo presentada por el accionante, está encaminada a cuestionar la pena impuesta por las autoridades accionadas en los fallos de instancia que lo declararon responsable por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo, aduciendo que se desconoció el principio de non bis in ídem.

La protección por vía de amparo sólo es posible ante la evidente y flagrante vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano. En el caso de providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en establecer la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar su firmeza. No obstante, también se ha dicho que ante la existencia comprobada de causales genéricas de procedibilidad y la imposibilidad de remediar el defecto a través de los medios ordinarios de defensa judicial, la protección por esta vía resulta ser un mecanismo efectivo para conjurar el perjuicio ocasionado con la decisión discutida.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el entonces apoderado del actor refutó la dosificación de la pena efectuada por el Juzgado de Conocimiento a través del recurso de apelación, lo hizo para manifestar su inconformismo con la dosificación punitiva al considerar que se desbordó el incremento contemplado en el canon 61 de la Ley 599 de 2000, relativo a la gravedad de la conducta.

No impugnó la sentencia de segunda instancia por vía del recurso de casación, mecanismo idóneo para plantear el reproche que ahora formula por este medio y luego de varios años de causada la ejecutoria de la referida decisión. En principio, las dos situaciones descritas conducirían a la declaratoria de improcedencia de la tutela por carecer de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que rigen su trámite.

A pesar de lo anterior, la Sala advierte que el desconocimiento de los principios de legalidad de la pena y non bis in ídem es tan protuberante, que al realizar un ejercicio de ponderación de estos frente a los de subsidiaridad e inmediatez bajo un criterio que respete el núcleo esencial de los derechos esenciales de la persona, en especial el debido proceso, se hace menester valorar las circunstancias fácticas del caso concreto para determinar, si efectivamente los axiomas descritos fueron realmente conculcados.

Sea lo primero precisar que al sentenciado GONZALO BUENAHORA ARDILA se le endilgó en la decisión condenatoria el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO en concurso homogéneo sucesivo. La Fiscalía le achacó dicha conducta y consideró la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en ella se contempla la aplicación de esa causal, cuando la conducta recaiga sobre persona menor de doce (12) años.

BUENAHORA ARDILA, aceptó en la diligencia de formulación de imputación, los cargos que le fueron endilgados. Como el ahora accionante aceptó su responsabilidad en la comisión de la conducta, procedió el Juzgado de Conocimiento a emitir la respectiva sentencia condenatoria por la conducta reprochada, en efecto, en el acápite denominado “INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA” de la providencia que emitió el 21 de julio de 2009, dijo lo siguiente: “La conducta de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS consagrado en el artículo 208 del C.P., incrementado punitivamente por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, señala una pena de SESENTA Y CUATRO (64) A CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES DE PRISIÓN. Para establecer el ámbito punitivo deberá tenerse en cuenta la causal de agravación deducida del artículo 211 numeral 4, por ser la víctima menor de doce años cuando ocurrieron los hechos, lo cual aumenta la pena de una tercera parte a la mitad, oscilando la misma entre OCHENTA Y CINCO (85) MESES DIEZ (10) DÍAS y DOSCIENTOS DIECISEIS (216) MESES DE PRISION”.

Y con base en esa individualización de la conducta fue que lo condenó “como autor responsable en CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO” y así quedó consignado en la parte resolutiva de la decisión, que apelada, fue conocida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil y confirmada íntegramente por esa Corporación, sin que el Juez Colegiado se refiriera al punto que ahora es objeto de debate constitucional, es decir, a la dosificación de la pena contabilizando la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal.

De lo expuesto, evidencia la Sala que sí se afectó la garantía fundamental del non bis in ídem, pues al haber sido condenado GONZALO BUENAHORA ARDILA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y adicionarse a la conducta la circunstancia agravante contenida en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, se infringió la garantía referida, como ya lo ha señalado pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en providencia del siguiente tenor: “La Sala, como bien lo recordaron los no recurrentes, ya se había pronunciado sobre los efectos inconstitucionales de una alianza normativa de esta estirpe, generada por la aplicación simultánea de los preceptos 208 y 211, 4, como consecuencia del juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder, se vulneran los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem.

Allí se indicó: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem. (…) El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica ”.

Y también lo refirió la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 2009, donde consideró lo siguiente: “en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal…la norma infringiría el principio non bis in ídem…al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente…las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

(…) los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV. 6.3.

Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”.

De otra parte, ha sido criterio jurisprudencial de las Salas de Decisión en Tutela de la Sala de Casación Penal de esta Corporación la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando es palmaria la lesión de la garantía constitucional del non bis in ídem, cuando se ha incurrido en error al efectuar el proceso de dosimetría penal. Particularmente en fallo del 19 de abril de 2007 se dijo: “Empero y de cara a las trabas propuestas, la jurisprudencia ha señalado que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de inmediatez con el de legalidad de la pena, se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de legalidad se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario, igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental.

Superado éste obstáculo de índole procesal ha de despacharse otro: tal petición debe encararse ante el juez ejecutor. Sin embargo, seguramente no encontraría eco el actor, al no confluir el fenómeno de la favorabilidad -propio de la sucesión de leyes- que tornara viable que el juez de ejecución de penas interviniera en el proceso de redosificación de la pena pues nos encontramos ante una sentencia ejecutoriada”.

Es evidente en el caso, que el actor carece de otro mecanismo de defensa judicial frente a la vía de hecho por la indebida imposición de la circunstancia agravante contemplada en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal y tolerar la transgresión de las garantías constitucionales de legalidad de la pena y de non bis in ídem, conllevaría a habilitar la imposición de una pena al sentenciado por un lapso superior al que realmente le corresponde.

Por lo tanto, lo procedente será que el Juez de primera instancia realice nuevamente el ejercicio de dosificación punitiva, sin considerar la circunstancia de agravación que le fue imputada a BUENAHORA ARDILA, contenida en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, para así restablecer las garantías fundamentales que le fueron conculcadas.

Debe aclarar la Sala que en este caso no se trata de un cambio jurisprudencial favorable que hiciera procedente que el accionante acudiera a subsanar el yerro por vía de la acción de revisión, pues la norma citada fue declarada exequible condicionalmente mediante sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009 y la providencia de segundo grado fue emitida por el Tribunal Superior de San Gil, el 28 de agosto siguiente, cuando se imposibilitaba la aplicación de la agravante, cosa que no ocurrió y tampoco advirtió el juez colegiado.

En ese orden de ideas, la Sala dejará sin efecto únicamente en relación con el acápite de la dosificación de la pena del accionante, la sentencia de primera instancia emitida el 21 de julio de 2009, y le ordenará al JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de San Gil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pida el expediente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad y, una vez recibido, dentro de los 5 días siguientes dosifique nuevamente la pena impuesta al sentenciado GONZALO BUENAHORA ARDILA de conformidad con los parámetros trazados en la parte motiva de esta sentencia, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla en aspectos diferentes al de la dosificación de la condena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo invocado por GONZALO BUENAHORA ARDILA, conforme a las motivaciones de esta providencia y en consecuencia,

2. DEJAR SIN EFECTO únicamente en relación con el acápite de la dosificación punitiva, la sentencia de primera instancia emitida el 21 de julio de 2009 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil. 3. ORDENAR al mencionado despacho judicial que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pida el expediente al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, y, una vez recibido, dentro de los cinco (5) días siguientes, dosifique la pena impuesta al accionante de conformidad con los parámetros trazados en la parte motiva de esta sentencia, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla, en aspectos diferentes al de la dosificación de la pena. 4.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. � Así se consignó en la parte resolutiva de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil. � El 10 de junio de 2009. � El 28 de agosto de 2009. � Corte Suprema de Justicia, ver radicado 32.972 (3-12-09). � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06). � Sentencia de casación, radicación 32782 del 28 de abril de 2010. � Ver sentencias de 22 de febrero de 2007 -radicado 29.888-, de 26 de abril de 2007 -radicado 30781-) y de 15 de diciembre de 2010 – radicado 51867 -, entre otras. � Repárese en el artículo 79, numeral 7 del C.P.P. Ley 600 de 2000: “…7.De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiese lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal…”, en idénticos términos se ofrece la Ley 906 de 2004, artículo 38. � En virtud de la causal 7ª de revisión. LFRA. 6/3/a 14:22 C.R. P.