CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en sala de 11-09-2013 Ref. exp.: T. 68001-22-13-000-2013-00298-01 Se decide la impugnación formulada contra el fallo de 22 de julio de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual concedió el amparo tutelar promovido por Ricardo Amaya Laporte frente a los Juzgados Tercero Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito, ambos de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1.-p El gestor demanda la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, defensa y "contradicción", presuntamente conculcados por los despachos encartados en el juicio ejecutivo seguido a continuación de la acción popular que adelantó Juan Carlos Alfonso contra Jairo Amaya Laporte y el consorcio "CONSTRUSANTANDER". 2.- Arguyó, en síntesis, como fundamento de su reclamo, que conoció de la existencia del referido litigio al "consultar la página wed (sic) de la Rama Judiciaf', pues nunca fue vinculado al mismo, pese a que "fule miembro] consorciado", no obstante ello, el juzgado cognoscente fijó fecha para diligencia de remate del "apartamento de [su] propiedad". 3.- Que la funcionaria acusada procedió en clara contravía a la ley (artículo 44 del código adjetivo) y la `jurisprudencia", toda vez que en el sub lite sólo convocó como parte pasiva a "CONTRUSANTANDER", dictando sentencia en su contra, inobservando que "los consorcios NO son personas jurídicas, sino más bien una sociedad de hecho y como tal la responsabilidad recae de manera 'individual y particular' en cada de unas de las personas que lo integran", por lo que en su entender la demanda "no debió haber sido ni siquiera admitida". 4.- Solicita, en consecuencia, salvaguardar las prerrogativas superiores de marras.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1.- La Juez Tercera Civil del Circuito de Bucaramanga, manifestó, en breve, que en su despacho inicialmente tramitó la acción popular presentada por Juan Carlos Alfonso contra la "Constructora Jewel, representada legalmente por Jairo Jewel Amaya Laporte", pretendiendo con fundamento en la Ley 99 de 1993, seguridad preventiva cuando se trata de una "edificación o construcción" la que admitió por auto de 27 de marzo de 2006 y notificado este por conducta concluyente a través de apoderada judicial que para el efecto compareció, quien aportó un "documento contentivo del Consorcio CONSTRUSANDER, conformado por Ricardo Amaya Laporte, Francisco E. Vásquez Romero y Jairo Jeweal Amaya Laporte, quien es su representante legal".

Así las cosas, por auto de 3 de noviembre de 2006, dispuso "vincular al trámite de la acción popular al consorcio en mención ", misma fecha en que se notificó personalmente al representante de este "señor Jairo Jewel Amaya Laporte". Agregó que la persona natural últimamente mencionada replicó el libelo, sin formular excepciones, por lo que el 31 de enero de 2007, dictó fallo acogiendo las pretensiones del actor y "se reconoce el incentivo de 10 salario[s] mínimos legales mensuales vigentes ", decisión que no obstante fue objeto del recurso vertical, el superior lo declaró "improcedente por no reunir los requisitos legales para ser surtida, esto es, carecía de representación legal el apelante".

Seguidamente, el 14 de mayo de esa misma anualidad libró orden de apremio a favor del demandante y en contra de "Jairo Jewel Amaya Laporte, Ricardo Amaya Laporte y Francisco Eduardo Vásquez Romero, ordenando igualmente el embargo y secuestro del bien inmueble en cabeza de los integrantes del [mentado] Consorcio". En virtud de lo expuesto, considera no haber menoscabado los derechos del quejoso, pues conforme lo anotado anteriormente el consorcio fue vinculado a través de su agente legal, el que, dicho sea de paso, hace parte aquel. 2.- Por su parte, el Juez Tercero Civil Municipal de la citada urbe, señaló, enfáticamente, que en su despacho "no se ha adelantado ni se adelanta procesal alguno en relación con las partes indicadas por el tutelante".

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo con vista al expediente en cuestión, concedió la protección rogada, amén que el querellante no hubiese agotado al interior del proceso los mecanismos de defensa pertinentes, habida cuenta que "el despacho accionado fijó su posición al respecto en el auto de fecha 28 de septiembre de 2012, al decidir la solicitud de nulidad formulada con similares argumentos por el demandado Jairo Jewel Amaya Laporte, providencia en la que el funcionario judicial consideró, entre otras razones, que la petición de nulidad es inoportuna(,] pues los hechos alegados ocurrieron con anterioridad al fallo de primera instancia y que no ha existido violación al debido proceso puesto que la responsabilidad de los consorciados es solidaria y su representación reside en la persona designada para salvaguardar o apadrinar los intereses de la asociación, sin que se requiera mandato expreso de cada uno de los miembros para tal fin.

En síntesis, consideró el juzgado que el consorcio sí tenía capacidad para ser parte y para comparecer al proceso", determinación que reiteró al dar respuesta a este requerimiento constitucional. Dicho lo anterior, puntualizó, que "es claro que si los consorcios no pueden ser considerados personas jurídicas, y su representación conjunta es únicamente para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos en los que participan, mal podría atribuirse a su representante una capacidad jurídica que vaya más allá de los legalmente autorizado.

En efecto, debe tenerse en cuenta que las sociedades y demás personas jurídicas conforman entes distintos a sus socios o asociados individualmente considerados, y por ende cuenta con capacidad jurídica, como atributo de su personalidad, que les permite ser parte y comparecer a los procesos judiciales en nombre propio y no como representante de sus miembros.

Pero al consorcio la ley solo lo dotó de capacidad jurídica para celebrar contratos, sin que para otros efectos judiciales o extrajudiciales, pueda su representante legal actuar a nombre de los consorciados". Así las cosas, concluyó que ante la "errónea interpretación al artículo 98 del Código de Comercio ", es procedente "dejar sin efectos todo lo actuado en el proceso No. 2006-00058 a partir del auto de fecha 3 de septiembre de 2006, que ordenó la vinculación como demandado [al] Consorcio Construsantander, y en su lugar se ordenará al juzgado accionado efectuar la vinculación de cada uno de los consorciados que lo conforman, noticiándose personalmente la demanda de acción popular y corriéndoles el respectivo traslado para que puedan ejercer su derecho de defensa".

IMPUGNACIÓN La interpuso Juan Carlos Alfonso, quien funge como demandante en el juicio en cuestión, enderezada a obtener que: i) decrete la nulidad del fallo opugnado, toda vez que el juzgador a quo "no puede ser juez y parte", ya que si bien en otrora oportunidad no admitió el recurso de apelación interpuesto de cara a la sentencia proferida en la acción popular, "tampoco decidió en su momento, declarar la nulidad que ahora considera ocurrió"; ii) declare la improcedencia del amparo por cuanto el asunto en cuestión corresponde a una acción del mismo linaje constitucional; iii) por inobservancia del principio de "inmediatez", pues "han pasado años desde la sentencia de acción popular, posterior mandamiento de pago, decreto y práctica de las medidas cautelares, por lo [dicho] requisito no se cumple, y la acción de tutela no es un instrumento para revivir términos, para impedir remates como al parecer es el propósito de la presente "; y, iv) no se cumplió con el presupuesto de subsidiaridad, "como quiera que en el caso bajo examen y de conformidad con lo previsto en el artículo 142 del C.P.C., existe un medio de defensa idóneo; la acción de revisión de la acción popular, en la medida que el accionante no alegó la falta de notificación como excepción en el proceso que se adelantó para la ejecución de la sentencia, siendo entonces procedente la revisión de la misma".

Amén que "Ibis absurdo pensar que el accionante no conociera de la sentencia de acción popular, posterior mandamiento de pago, decreto de medidas cautelares, práctica de medidas cautelares en su contra, cuando como integrante del consorcio, debió atender: Primero; el cumplimiento de la sentencia Segundo; cuando se le secuestró el inmueble de su propiedad.

Tercero; cuando uno de los integrantes del Consorcio y además mandatario o representante legal del mismo, es su hermano. Cuarto; cuando se ha intentado todo tipo de argucias en el proceso para entorpecerlo; solicitud de levantamiento de medidas cautelares; nulidades ". CONSIDERACIONES 1.- La procedencia de la acción que ocupa la atención de la Corte está condicionada a la circunstancia de que un derecho fundamental se encuentre vulnerado o amenazado y no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa judicial para su adecuada protección, habida cuenta que su temperamento es eminentemente subsidiario; de ahí que el juez constitucional "no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que atañe resolver al funcionario competente, en tanto que la acción de tutela no fue concebida como un escenario paralelo a las actuaciones judiciales, dado su apuntado carácter y, mucho menos, fue prevista como una tercera instancia mediante la cual se pueda, sin que medien razones para así proceder, antelar y suplantar las decisiones que han de emerger, como no, dentro de cada litigio, y por intermedio del funcionario judicial que está investido legalmente para lo propio" (Sentencia de 4 de octubre de 2011, Exp.

T. No. 23001-22-14-000-2011-00095-01). 2.- Examinada la queja planteada por el actor, advierte la Sala que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues no obstante que existiendo alternas sendas jurídicas de resguardo que le permitían a aquel controvertir los hechos en que soporta la queja, específicamente, tanto el planteamiento anulatorio en el juicio ejecutivo conforme lo prevé el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil ora también, mediante recurso de revisión (artículos 379 y siguientes ejusdem) con que el que puede o pudo poner en conocimiento del juez competente las irregularidades aquí argüidas, entre otras, las tocantes a la falta de vinculación al proceso, que le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción; luego, será allí, a propósito, que deberá acreditar a efectos de que el recurso sea considerado oportuno, que sólo advirtió sobre la existencia del juicio cuestionado al "revisar el certificado de libertad y tradición del [a]partamento 502 del Módulo VI del Conjunto Residencia los Centauros H.P de [su] propiedad está 'embargado' por el juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga ", pues como se dijo en líneas atrás, no es dable pretender el reemplazo de los instrumentos legales por esta excepcional vía, porque el juez del amparo no puede actuar como si fuera el competente, según aquí se persigue.

Y, valga advertir que es inaceptable admitir, como lo adujo el Tribunal a quo, que "conforme la respuesta allegada por el juzgado accionado, se observa claramente que los hechos que expone el actor en la presente tutela como vulneratorios de sus derechos fundamentales, ya fueron alegados dentro del respectivo proceso, y el despacho accionado fijó su posición al respecto en el auto de fecha 26 de septiembre de 2012, al decidir la solicitud de nulidad formulada con similares argumentos por el demandado Jairo Jewel Amaya Laporte ", por cuanto, esta vía excepcionalísima se instituyó para la salvaguarda de los derechos superiores, cuando han sido quebrantados y no para prejuzgar, sin fundamento, la futura actuación de la funcionaria judicial, circunstancia que impone que sea esta la encargada de revisar lo concerniente a la legalidad de la situación particular del petente.

Máxime cuando el reclamante podría, en el asunto sub lite, frente a las decisiones que sobre el particular se adopten, interponer los medios impugnativos que estime correspondientes, herramientas que asimismo le permitirán hallar el resguardo que aquí buscó anticipadamente, lo cual realza el sentido decisorio aquí adoptado. Por lo anterior, luce desmesurado que de manera paralela interponga esta queja, como si entendiese que a su disposición tiene dos jueces para la misma causa, mostrando así un desconocimiento de la difundida y sana hermenéutica constitucional, conforme a la cual no puede acudirse a la tutela cuando el orden jurídico brinda otras herramientas de defensa, bien sea que se trate de los mecanismos respectivos en el interior de los procesos, o ya de las acciones que puedan formularse ante los jueces, porque se sabe que la intervención del juez constitucional es eminentemente subsidiaria, es decir, admisible cuando no exista otra forma de protección judicial. 3.- Bajo el contexto planteado, no resulta de recibo que la querellante, "en apresurado actuar, haya instaurado la presente acción sin siquiera conocer cuál era la postura jurídica del examinador [natural], desatendiéndola de antemano, amén de soslayar el carácter residual y subsidiario que la presente vía alberga [dado que el] juzgador enjuiciado es quien está encargado de revisar lo concerniente al tema aquí planteado, conforme así lo determinan las reglas de competencia. [..1" (Sentencia de 1° de febrero de 2011, Exp.

T. No. 08001-22-13L000-2010-00958-01). Por demás, esta Corporación ha asumido constantemente la postura anteriormente referida, todos ellos en virtud a la existencia del extraordinario medio impugnativo de la revisión, que se impone como tópico de su denegación conforme al postulado de la subsidiariedad (ver entre otras, sentencia de 14 de septiembre de 2012, expediente 00349-01).

En fin, para la Corte "el carácter subsidiario de la queja constitucional implica que quien a este medio acude, deba recorrer primero las vías procesales que las leyes establecen para cada tipo de pretensión en los niveles y ante los funcionarios propios de cada especialidad del orden jurisdiccional; y allí subyace sin duda una finalidad de alto valor institucional que la Constitución misma prohibe subestimar, la cual en esencia consiste en permitirle a las autoridades cumplir las funciones que la misma ley les asigna, según sea la materia sobre la cual versa un determinado conflicto" (sentencia emitida dentro del expediente 2007-01900-01, ratificada el 16 de diciembre de 2009 exp. 01661-01, y el 10 de mayo de 2012, exp. 00584-01). 5.- Puestas las cosas de ese modo, y al entrar al fondo del asunto, se impone revocar la decisión impugnada para, en su lugar, negar la protección implorada por el accionante, dejando sin valor ni efecto la providencia que el juzgado acusado hubiese proferido con ocasión a la orden de tutela dictada en primera instancia y las determinaciones que dependan de ella, dentro del ejecutivo seguido a continuación de la acción popular de Juan Carlos Alfonso contra la Constructora Jewel y otros.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y en su lugar, dispone: Primero: Negar el amparo constitucional reclamado por el actor.

Por Secretaría de esta Sala remítase copia del fallo a la jueza cognoscente. Segundo: Declarar sin valor ni efecto la providencia que la funcionaria encartada hubiese proferido, con ocasión a la orden de tutela dictada en primera instancia y las determinaciones que dependan de ella, dentro del proceso ejecutivo seguido a continuación de la acción popular de Juan Carlos Alfonso contra la Constructora Jewel y otros.

Tercero: Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNNADO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÓGUEZ JESÙS VALL DE RUTÉN RUIZ MCB Exp. T. 2013-00298-01 12