CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 3-10-2012. REF. Exp. T. No. 68001-22-13-000-2012-00407-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 22 de agosto de 2012, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó la acción de tutela promovida por José Olivo Espinosa Pinzón frente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Clínica Regional del Oriente.
ANTECEDENTES 1.- El accionante demanda la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna y salud, presuntamente vulnerados por los entes acusados. 2.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.- Está afiliado “ a los servicios de salud que presta la Policía Nacional a través de la Clínica Regional de Oriente Seccional Santander, como cotizante desde hace más de treinta ” años. 2.2.- Como padece de la próstata, “ en el mes de marzo logr[ó] que [l]e dieran una cita médica con el urólogo la cual [l]e fue aplazada dos veces, logrando que el m[é]dico [lo] viera el día 20 de junio del 2012, [quien le] formul[ó] la droga llamada Duodart 0,5 mg, en cantidad de 180 cápsulas para un período de seis meses de tratamiento, debiendo regresar a control médico al término del mismo ”. 2.3.- Indica que “ al reclamar la droga referida en la Clínica Regional de la Policía Nacional, [l]e hicieron comprar un formulario para que llenara el urólogo de su puño y letra, a fin de que [aquella l]e fuera autorizada ”, acaeciendo que pese a efectuar dicho trámite “ inmediatamente ”, el medicamento no le ha sido entregado y “ sólo [l]e informan que por el costo […] no fue autorizad[o] ”. 2.4.- Precisa que no cuenta “ con los medios económicos propios para asumir el tratamiento médico ” por su cuenta. 3.- Solicita, conforme a lo señalado, de un lado, que se ordene el suministro de la “ droga denominada Diodart 0,5 mg en cantidad de 180 capsulas para un período de seis meses, como un tratamiento quirúrgico que permita el mejoramiento de la salud ” y, de otro, que se “ programe y efectúe en forma inmediata la intervención quirúrgica […] que permita reemplazar totalmente la rodilla izquierda y se [l]e preste toda la atención médica requerida, debiendo fijar fecha y hora para la cirugía referida ”.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El cuerpo castrense acusado adujo que “ al accionante se le hizo saber acerca del procedimiento que se debía surtir con los medicamentos no POS adicional a que como resultado de los esfuerzos técnicos, financieros y administrativos se logró la contratación de un médico especialista en urología como parte de la red propia de servicios asistenciales ”.
Determinó, a continuación, que la solicitud de autorización del “ medicamento no POS ” se encuentra “ en trámite para ser o no autorizados por el Comité Técnico Científico ”, destacando que este “ se encargará de determinar la pertinencia y la necesidad del medicamento con el fin de dar su aprobación y autorización de entrega velando siempre por la salvaguarda de los derechos médico-asistenciales de nuestros usuarios ”.
Finalmente, deprecó que en caso de considerarse “ que deben suministrarse medicamentos y servicios fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional, solicito se nos autorice […] el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga ”. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo materia de impugnación, negó el amparo rogado pues, en resumen, no existe “ certeza sobre lo que el actor padece ni qué le fue ordenado ni mucho menos lo que pretende, pues la enfermedad que asegura padecer no se relaciona con la cirugía que pide, y sin que existan pruebas de otra índole que permitan deducir el acontecer, no queda otro camino que [el ya indicado], pues, se torna imposible para el juez de tutela emitir órdenes basado en suposiciones, ni puede reemplazar a los galenos en la prescripción de medicamentos y procedimientos ”.
Acotó, además, que citó al petente “a fin de ampliar la demanda de tutela, con miras, igualmente, a desentrañar lo que realmente padece el actor y determinar con certeza cu[á]les eran sus peticiones, [para lo cual] le fue enviada comunicación a la dirección que aparece en la demanda de tutela y reiteradamente se le llamó al teléfono que en la misma demanda proporcionó, sin que hubiese sido posible saber siquiera si recibió el requerimiento ” efectuado, por lo que resultó infructuosa la gestión a ese fin adelantada.
LA IMPUGNACIÓN La formuló el gestor y reiteró, fundamentalmente, los argumentos esgrimidos en el libelo introductorio, esto es, que para “ prolongar [su] vida ” necesita la entrega del medicamento “ Duodart 0,5 mg ” el cual le fue prescrito por el urólogo que lo “ diagnosticó ”. Adicionalmente, señaló que le “ fue imposible asistir ” a la audiencia que fijó el Tribunal para el día 16 de agosto del presente año como quiera que “ la comunicación de citación la recibió ” un día después de la fecha del fallo atacado, por lo que al efecto allegó la fórmula médica requerida.
CONSIDERACIONES 1.- Sobre la naturaleza del derecho a la salud invocado, ha señalado esta Corporación que “ si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela ” (Sentencia de 1° de febrero de 2010, dictada dentro de la Impugnación 44249), máxime cuando el apuntado derecho es el sustrato ontológico del de la vida, que es presupuesto sine quanon de todos los demás. 2.- Acorde con los hechos y peticiones de la demanda tutelar, así como de los escritos de contestación e impugnatorio, emerge que la Sala habrá de establecer, si desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es viable ordenar, de una parte, que se entregue el medicamento “ Duodart 0,5 mg, en cantidad de 180 cápsulas para un período de seis meses de tratamiento ” que conforme al criterio del médico tratante requiere el quejoso, no obstante que según afirma la Dirección de Sanidad acusada se trata de un “ medicamento no POS ” por lo que el “Comité Técnico Científico” será quien habrá de determinar “ la pertinencia y la necesidad del medicamento con el fin de dar su aprobación y autorización de entrega”; y, de otra, que se disponga “ un tratamiento quirúrgico que permita el mejoramiento de la salud ”, así como que se “ programe y efectúe en forma inmediata la intervención quirúrgica […] que permita reemplazar totalmente la rodilla izquierda ” del impugnante. 3.- En punto del suministro del medicamento solicitado, rápidamente se advierte que la protección reclamada deviene procedente, toda vez que, en primer orden, conforme lo tiene asentado la jurisprudencia constitucional, “ una entidad encargada de garantizar la prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios […].
Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene para costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada para él). ” (Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional).
En segundo término, en tanto que esta Corporación, al pronunciarse acerca de un asunto de similar temperamento, acotó que “ [r]especto de los conceptos de los Comités Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y de Vigilancia Farmacológica del Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de Policía, la Corte recuerda que éstos no figuran entre los requisitos jurisprudenciales para que se suministre un fármaco excluido del Manual Único de Medicamentos (Sentencia T-820 de 2007, Corte Constitucional), amén que, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, ‘ >’ (Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional) ” (Fallo de 6 de mayo de 2010, Exp.
T. No. 11001-22-03-000-2010-00217-01). Y, en tercer lugar, a consecuencia de que el reclamante satisfizo las exigencias jurisprudenciales que autorizan el suministro del fármaco excluido del Manual Único de Medicamentos del Sistema de Salud Militar y Policial, en la medida que acreditó que la medicina requerida fue prescrita por el médico tratante (fl. 38, cdno. 1), tanto más si la entidad querellada no rebatió ese aserto sino que su esfuerzo argumentativo se centró en resaltar que había de agotarse el trámite al efecto indicado ante el Comité Técnico Científico por tratarse de una que está “ excluida del POS ”, y como quiera que tampoco fue desvirtuada la incapacidad económica de aquel para sufragar su costo, pues, por tratarse de una negación indefinida, correspondía a la Policía Nacional demostrar lo contrario.
Con todo, cumple señalar que no es posible acceder al pedimento elevado por la querellada en aras de que ante el FOSYGA se otorgue el recobro de los emolumentos que cuesten las atenciones aquí otorgadas, en tanto que esta Corporación, al pronunciarse acerca de un asunto de similar temperamento, acotó que “ [t]ampoco puede prosperar la solicitud de la parte accionada encaminada a que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del citado medicamento que debe suministrarle a[l actor], habida consideración de lo expresado sobre el particular por el Ministerio de la Protección Social (fols. 86 y 87), en el sentido de que como los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la [L]ey 100 de 1993 y, además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios, motivos por los que de ninguna manera pueden acceder a los recursos del Fosyga.
“ En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 1100122030002005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 1100122030002006-01060-01) ” (Sentencia de 18 de marzo de 2009, Exp. T. N°. 00002-01). 4.- Concerniente con las peticiones de que se dispongan los procedimientos quirúrgicos a que alude el actor, uno de ellos a fin de que le sea reemplazada su rodilla izquierda, cabe acotar que si bien la presente acción constitucional tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que es de su incumbencia esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia.
Claro, la Sala no puede obviar que el petente no asumió el onus probandi que el ejercicio tutelar emprendido le imponía para evidenciar que requiere los concretos tratamientos médicos que depreca, resultando que sobre tal tópico sus reclamos quedaron desprovistos de todo soporte, siendo que sobre el particular la Corte ha precisado “ que en materia de la carga de prueba en acciones de tutela ha dicho que ‘quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación’ (Sentencia T-835 de 2000).
“En aplicación de lo antes citado, es claro que en el sub júdice no puede el juez constitucional, ante la ausencia de elementos probatorios, arribar a una decisión distinta que la denegación de la protección solicitada, pues correspondía a los accionantes aportar por lo menos elementos sumarios para sustentar su solicitud de amparo […] ” (Sentencia de 5 de julio de 2011, Exp.
T. N°. 01271-00). 5.- En este orden de ideas, la Corte revocará el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, otorgará la tutela deprecada, eso sí, disponiendo únicamente el suministro del medicamento solicitado, según quedó dicho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:
PRIMERO: TUTELAR a favor de José Olivo Espinosa Pinzón el derecho a la salud, en conexidad con el de la vida en condiciones dignas, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, le suministre al actor el medicamento “ Duodart 0,5 mg ”, en la cantidad y con la periodicidad prescritas por su médico tratante, so pena de las sanciones a que haya lugar.
TERCERO: NEGAR el amparo rogado en cuanto hace con los procedimientos quirúrgicos deprecados, según se manifestó. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 Exp.
T. 2012-00407-01 _1202878250.bin