República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 6-06-2012 REF. Exp. T. No. 68001-22-13-000-2012-00190-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 9 de mayo de 2012, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, concedió la acción de tutela promovida por Ninfa Morales Jaimes en representación de su menor hijo Juan Sebastián Rojas, frente a la Sanidad de la Policía Seccional de Santander, Clínica Regional del Oriente y el Ministerio de Defensa Nacional, este último vinculado ex officio durante el trámite impartido.

ANTECEDENTES 1º.- La peticionaria, quien actúa en la mencionada calidad, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales de los niños, salud y vida en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por las acusadas. 2º.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que su descendiente es beneficiario de los servicios de salud de la Policía Nacional, acaeciendo que, le diagnosticaron “ deficiencia de crecimiento anteroposterior y transversal de maxilar superior,…inferior, [por lo que] requiere tratamiento de ortopedia dental”, a consecuencia del síndrome de “KABUKI” que padece, razón por la que en el mes de octubre de 2010, solicitó autorizar dicho procedimiento, pero a la fecha no ha sido proporcionado, aunado al hecho de que tiene suspendidas las “ terapias y exámenes”, las cuales están ordenados desde hace dos meses. 3º.- Aseveró, que el 30 de mayo del año que avanza le informaron que, “la remisión a ortopedia maxilofacial se debe solicitar al nivel central porque la seccional no cuenta con esa especialidad”; sin embargo, no cuenta con suficientes recursos económicos para viajar a “Bogotá en busca de autorizaciones a los procedimientos que necesita mi [pariente]…”, máxime que en el lugar en donde residen cuentan con galenos especializados, de ahí que la accionada está obligada a proporcionar la atención en “salud con calidad, continuidad y eficiencia, además de proteger e[l] interés superior que a mi hijo le asiste”. 4º.- Solicitó, conforme a lo señalado que, autoricen la realización del tratamiento “MAXILOFACIAL, TERAPIAS IPS ASOPORMEN Y EXAMEN DE TOMOGRAFÍA AXIAL COMPUTADA DE OÍDO PENASCO Y CONDUCTO AUDITIVO INTERNO”, conforme lo dispuso el medico tratante, enfatizando, que la orden debe comprender la atención integral en salud, junto con el suministro de medicamentos, exámenes, intervenciones quirúrgicas, atención con médicos especialistas, entre otros, a efectos de mejorar la calidad de vida del menor.

Por lo demás, pidió que se le exima de cancelar “copagos o cuotas de recuperación”. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Santander, informó que no ha vulnerado los derechos del hijo de la accionante, habida cuenta que le ha suministrado los servicios médicos requeridos y, en lo atinente al tratamiento prescrito se informó vía telefónica a la misma que, a efectos de que el infante sea valorado y, posteriormente, sea sometido al referido procedimiento quirúrgico, debe radicar la respectiva orden ante la Fundación Cardio Vascular.

Adicionalmente, acotó que al momento de dar respuesta al requerimiento constitucional efectuado por el Tribunal y antes de que este profiriera el respectivo fallo, se “otorgó la autorización para la valoración médica que requiere el accionante (especialista vascular)”, razón por la que el hecho que dio origen a la tutela se superó, deviniendo por esa causa improcedente el amparo solicitado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo materia de impugnación, concedió el amparo rogado por encontrar reunidas todas las condiciones para que en este evento se diera inaplicación a las reglas concernientes al Plan Obligatorio de Salud, precisando, que dichos criterios tienen mayor cabida cuando se trata de un menor que, “padece una enfermedad delicada que requiere de un tratamiento oportuno integral por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE POLICÍA NACIONAL, ya que el síndrome con el que nació afecta integralmente su salud hasta el punto de limitarlo física y cognitivamente”.

Por consiguiente, dispuso que sanidad “proceda a autorizar el medicamento LAMICTAL/LAMOTRIGINA 25 mgs, en la forma y términos prescritos por el médico tratante al niño JUAN SEBASTIÁN ROJAS MORALES, así como la valoración del citado infante por parte de odontología y ortodoncista pediatra, una vez valorado el menor por la citada especialidad, autorizar y entregar el tratamiento que al respecto prescriba”, del mismo modo, ordenó prestarle la atención integral que requiera, a efectos de paliar el síndrome de kabuki que sufre.

De otra parte, negó la petición de exoneración de copagos, por cuanto las Fuerzas Armadas corresponden a un régimen exceptuado y no al sistema general de salud –Ley 100 de 1993, art. 279-. LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, seccional Santander impugnó el fallo de primer grado y reiteró, fundamentalmente, los argumentos esgrimidos en el libelo de contestación. CONSIDERACIONES 1º.- La Corte ha reiterado, de antaño, que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos. 2º.- Sobre la naturaleza del derecho invocado, ha señalado esta Corporación que “ [e]l derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela ” (Sentencia de 1° de febrero de 2010, dictada dentro de la Impugnación 44249). 3º.- Acorde con los hechos y peticiones de la demanda tutelar, emerge que la Sala habrá de establecer, si desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es viable ordenar que se le proporcione al menor el tratamiento integral, en virtud de la enfermedad que sobrelleva -síndrome de “kabuki-, dentro del cual, estaría incluido el procedimiento “MAXILOFACIAL, TERAPIAS IPS ASOPORMEN Y EXAMEN DE TOMOGRAFÍA AXIAL COMPUTADA DE OÍDO PENASCO Y CONDUCTO AUDITIVO INTERNO”, conforme prescripción del médico tratante, a efectos de obtener una mejor calidad de vida de aquel y por supuesto su mejoría, En el presente caso se confirmará el fallo objeto de impugnación, en la medida que la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el menor encaja dentro de las hipótesis contempladas por la jurisprudencia constitucional en las cuales es imperativa la observancia del principio de continuidad del servicio de salud y del trato prioritario a los sujetos de protección especial.

En efecto, teniendo en cuenta que el resguardo especial que demandan las personas discapacitadas, condición que ostenta el infante Juan Sebastián Rojas Morales, quien por la patología que soporta –retardo mental severo-, entre otras disfunciones, requiere una atención prioritaria especifica conforme lo conceptúo el galeno tratante y acertadamente lo ratificó el juez de tutela a quo, ya que son los propios especialistas, con la idoneidad suficiente que los reviste, quienes consideran cuál es el tratamiento médico adecuado y oportuno para el pequeño actor.

Deviene pertinente traer a colación lo que Corte Constitucional, en relación con la preponderancia de que gozan las personas discapacitadas en temas de salud, ha dicho que: “ son sujetos de especial protección constitucional y esa calidad define un singular status, algunas de cuyas manifestaciones son la prevalencia de los derechos reconocidos a las personas especialmente protegidas sobre los derechos correspondientes a las demás personas, el tratamiento favorable, la atención preferente e incluso la obtención de bienes y servicios todavía no asegurados para el resto de los asociados, de manera que únicamente en situaciones extremas resulta factible exonerar a la autoridad del cumplimiento de las obligaciones y deberes que le corresponden, imponiéndosele, en todo caso, la carga de demostrar que, pese a todos los esfuerzos, no es posible atender el respectivo requerimiento sin sacrificar la protección merecida por otros derechos de idéntica categoría” (S. T. 1063 del 28 de octubre de 2004).

Parejamente, ha sido reiterativo el alto Tribunal Constitucional al abordar el tema referente a la protección de los derechos de que son titulares los niños y niñas colombianos, de donde emerge necesario poner de presente que esta población es sujeto de una especial protección constitucional de sus garantías fundamentales, puntualmente, dijo, en esta oportunidad que: “El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera.

Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional. “Es decir, todos los niños y niñas gozan de una protección constitucional especial por mandato directo de la Constitución. Tratándose de los niños y niñas con discapacidad, esta protección es aún más reforzada. En este respecto, esta Corporación ha mencionado lo siguiente: ‘La protección constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).

(…) “En este contexto, existe una protección constitucional reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en el artículo 47 del mismo. Dichas cláusulas generan para el Estado una obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos, es decir acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en situación de desventaja.

“El incumplimiento de este deber estatal, esto es, la no promoción de acciones tendientes a favorecer y reivindicar a un grupo que ha sufrido exclusiones sociales a lo largo de la historia, constituye un acto discriminatorio en contra del mismo, pues vigoriza los obstáculos a los cuales se ha encontrado expuesto cotidianamente, y, en esta medida le impide el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.

En este mismo fallo, adujo, acerca de la importancia de delimitar con claridad “…las distintas miradas desde las cuales se ha entendido el principio de integralidad del sistema de salud, por esta Corporación:             “Existen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud.

Una relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas, fisiológicas, psicológicas, entre otras. “La otra perspectiva, que interesa particularmente en el presente caso, es la que da cuenta de la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean garantizadas de manera efectiva.

Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente. “En los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable… “La Corte Constitucional ha encontrado criterios determinadores recurrentes en presencia de los cuales ha desarrollado líneas jurisprudenciales relativas al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud.

Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.

“Esto es, la integralidad del sistema de salud abarca toda la atención requerida por un paciente para el tratamiento de su enfermedad, sin que sea oponible en el caso de los sujetos de especial protección, como por ejemplo los niños y niñas, que dicho servicio se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud. “Sobre la protección del derecho a la salud, es pertinente advertir que en aquellos eventos en los cuales los peticionarios han solicitado un tratamiento integral para un menor de edad con alguna limitación cognitiva, física o sensorial, en una institución específica, el cual ha sido negado por las Empresas Promotoras de Salud que oponen como razón que dicho servicio escapa a la órbita de su competencia o que no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud de los niños y niñas con discapacidades puede contener ingredientes educativos.

Así puede vislumbrarse en los siguientes pronunciamientos” (Sentencia T. 974 de 30 de noviembre de 2010). Por lo demás, “ una entidad encargada de garantizar la prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios […].

Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene para costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada para él). ” (Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional) y, de otra, que no fue desvirtuada su incapacidad económica para sufragar su costo, pues, por tratarse de una negación indefinida, correspondía a la entidad accionada demostrar lo contrario.

En suma, la decisión del juzgador constitucional de primer grado de ordenar a la accionada que, continuara dispensando el servicio médico al menor; empero, en forma integral, “ya que el síndrome con el que nació afecta integralmente su salud hasta el punto de limitarlo física y cognitivamente” que, por su precaria condición socioeconómica y su grave estado de salud, es indiscutiblemente vulnerable, razón por la que lo conducente no es privar al paciente de la prestación del tratamiento prescrito o dilatar su prestación, toda vez que se colocaría en grave riesgo su vida, ya que no sería razonable y repugnaría a la sensibilidad y solidaridad humana, anteponer los trámites burocráticos y la rigurosidad en la ejecución del presupuesto, al deber de promocionar y proteger la vida humana en condiciones dignas.

Por supuesto, que ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el juez constitucional de primer grado en el presente asunto por cuanto las condiciones de salud y la edad del accionante ameritaban conceder el amparo, impartiendo las órdenes del caso. 4º.- En este orden de ideas y sin lugar a más elucubraciones, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÒN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 M.C.B. Exp. T. 2012-00190-01 _1202878250.bin