República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veinte de junio (20) de junio de 2012 Ref.: 68001-22-13-000-2012-00147-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 16 de abril de 2012, por la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por Edgar Orlando Galvis Rodríguez contra el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena y la Universidad Nacional de Colombia –Facultad de Ciencias Económicas, a cuyo trámite fueron vinculados Oscar Eduardo Suárez Moreno y Germán Alfonso Garcés Mariño.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo “ [acceso a cargos y funciones públicas] ”, así como a los principios de confianza legítima, transparencia, buena fe y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl.67, cdno.1). En consecuencia, solicita que “ se ordene de manera inmediata al [Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena “Sena” suspenda la designación del [Subdirector de Centro Grado 02- Centro Agroempresarial y Turístico de los Andes –Sede Málaga (Sder)], hasta tanto se clarifiquen las irregularidades ”, así como que se publique en la página web de esa entidad “ la existencia de la presente acción constitucional ” (fl. 82, cdno.1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional, en síntesis, así: 2.1. Que mediante Resolución 02207 de 2011 se ordenó la apertura del proceso de “selección meritocrática, público y abierto”, para el cargo de Subdirector Grado 02 del Centro Agroempresarial y Turístico de los Andes Sede Málaga –Santander-, el que estaría a cargo de la Universidad Nacional de Colombia por contrato interadministrativo con el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena. 2.2.

Que participó para el cargo de Director Regional del Sena en “ Cundinamarca (sic) ”, y que mediante Resolución 02323 de 2011, se modificaron las condiciones del proceso y se estableció el cronograma para el desarrollo del concurso. 2.3. Que se determinó que la entrevista valoraría las características personales, profesionales, de preparación y las competencias de los concursantes para el desempeño del cargo, y que por ser un acto público se debió garantizar la publicidad permitiendo “ la verificación de lo actuado ” y ofreciendo a los entrevistados la posibilidad de acudir a una segunda calificación (fl. 74, cdno.1). 2.4.

Que las reclamaciones de los resultados de la entrevista se podían realizar el 24 de febrero de 2012, “ después de la publicación de los ternados en fecha 28 de [f]ebrero de 2012 ”, lista en la que fue incluido como elegible (fl. 74, cdno.1). 2.5. Que se enteró que uno de los designados por la Universidad Nacional de Colombia para realizar la entrevista era Oscar Eduardo Suárez Moreno, quien fuera director de la Universidad Industrial de Santander (UIS) de la Sede de Málaga en el período de septiembre de 1997 a junio de 1999; y que Germán Alfonso Garcés Mariño, otro de los ternados, se desempeñó como docente en la referida entidad educativa entre el 10 de enero de 1998 y el 23 de junio de 2000; por lo que al haber existido un vínculo laboral, el entrevistador se debió declarar impedido para realizar tal prueba, “ cosa que no se dio y por el contrario obtuvo en dicho ítem el segundo puntaje mas alto ” (fl. 75, cdno.1). 2.6.

Que denunció dicha irregularidad al Director General del Sena, quien le informó que no podía resolver su denuncia y que seleccionaría para el puesto a la persona que ocupara el primer lugar, lo que vulnera sus derechos pues “ por las irregularidades presentadas en la etapa de la entrevista, se favoreció de manera parcial al aspirante [Germán Alfonso Garcés Mariño], menoscabando no solo mis derechos, sino los de los demás aspirantes al cargo ” (fl. 75, cdno.1). 2.7.

Que las anomalías vienen desde la valoración de los antecedentes de la hoja de vida del señor Garcés respecto a sus estudios, así como a la información laboral del mismo, las que puso de presente ante la Universidad Nacional, el 26 de marzo de 2012, toda vez que “ sin esas eventualidades yo estaría ocupando el primer lugar de la lista de elegibles ” (fl. 76, cdno.1). 2.8.

Que la vía para garantizar la defensa de sus derechos es la tutela, pues de acudir a las acciones contencioso administrativas se le “ estaría imposibilitando el logro de la protección de los derechos fundamentales en términos de celeridad, eficiencia y eficacia ” (fl. 78, cdno.1). 3. Dentro de las presentes diligencias constitucionales, la Universidad Nacional de Colombia indicó que estableció elementos idóneos que permitían la verificación de lo actuado; que la entrevista fue realizada por dos jurados expertos en el área de desempeño del cargo; que el accionante pudo presentar reclamación frente a los resultados publicados pero no lo hizo en las fechas establecidas para tal finalidad; que el hecho de que el entrevistador sea de Málaga (Santander), no configura un impedimento para su participación en el proceso, así como tampoco la posible relación laboral entre éste último y el concursante Garcés, pues las causales son taxativas; que no tuvo conocimiento del correo electrónico enviado al Sena pero que el derecho de petición que interpuso de 26 de marzo, fue contestado el 2 de abril, aclarando las inquietudes presentadas.

Agregó que, el peticionario obtuvo 5.5 puntos de diferencia “ por encima del puntaje en la valoración de experiencia profesional adicional del señor Garcés Mariño, mientras que este último obtuvo un mejor puntaje en méritos académicos con 21 puntos de diferencia sobrepasando al accionante ”; que el actor quedó en tercer lugar; y que se opone a las pretensiones de la demanda de tutela (fl. 101, cdno.1).

El Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena- manifestó que existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos que se alegan vulnerados, por lo que resulta improcedente la protección constitucional. Por su parte, Germán Alfonso Garcés Mariño, vinculado en el presente trámite, señaló que si bien uno de los entrevistadores fue el Director de la Universidad Industrial de Santander cuando el se desempeñaba como docente, no era la persona encargada de contratar al personal; que todos los pasos del proceso fueron publicados; que el actor ocupó el tercer puesto “ razón por la cual es ilógico afirmar que ocuparía el primer lugar ”; y que ya fue nombrado en el referido cargo mediante Resolución 00653 de 29 de marzo de 2012 y posesionado el 9 de abril del año en curso; por lo que solicita que se declare la improcedencia de la tutela “ por la existencia de otros medios de defensa judicial ” (fl. 142, cdno.1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo, al considerar que los asuntos relacionados con los concursos de méritos “ son de resorte de la jurisdicción contencioso administrativa ”; que cuenta con otros mecanismos de defensa, por lo que debe acudir a ellos, a menos que se demostrara la causación de un perjuicio irremediable, el que no se evidencia en el caso concreto, pues su nombramiento era “ una expectativa ” que no afecta el derecho al acceso a cargos y funciones públicas, ni al trabajo “ porque quien acciona perfectamente podría desempeñar otra actividad diferente o incluso podría encontrarse laborando” (fl. 156, cdno.1) LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido, haciendo un recuento de providencias constitucionales sobre el asunto, reiterando los argumentos de su tutela y aduciendo que efectivamente fue nombrado en el cargo Germán Alfonso Garcés Mariño; que se hizo caso omiso a sus denuncias sobre el concurso de méritos; y que en caso de que le prosperara la acción contencioso administrativa “ el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho fundamental ”, por lo que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y la Resolución 00653 de 29 de marzo de 2012, por medio de la cual se nombró el subdirector del Centro Agroempresarial y Turístico de los Andes, Sede Málaga, cargo al que aspiraba (fl. 205, cdno.1).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. 2.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 3.

En esta ocasión, el cuestionamiento constitucional se enfila frente a actos generales, impersonales y abstractos de la administración, emitidos dentro de un proceso de selección para cargos públicos, entre otros, la entrevista, la publicación de los resultados, el período de reclamaciones y los factores de evaluación, para cuyo efecto la ley establece las vías idóneas a seguir ante los jueces especializados en la materia, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en la ley.

Sobre el particular la Sala ha dicho que “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 4.

Así mismo, de no estar conforme el accionante con el resultado de sus reclamaciones ni con la designación realizada con base en el referido proceso de selección, no es precisamente la tutela el mecanismo adecuado para contrarrestar sus efectos, sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el código contencioso administrativo.

Tampoco tienen asidero las solicitudes de suspensión del proceso de selección del Subdirector Grado 02 del Centro Agroempresarial y Turístico de los Andes y de revocatoria de la resolución de nombramiento en el aludido cargo, ni el argumento aducido en la impugnación para acudir directamente al amparo en términos de “ celeridad, eficiencia y eficacia”, debido al carácter eminentemente subsidiario de esta acción pública cuyo sustento radica en que el juez constitucional no puede arrogarse la función privativa del ordinario para dirimir el conflicto de intereses.

Al respecto, esta Corporación ha señalado que “‘ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar’.

Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo” (Sentencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01). 5.

En suma, al establecer el ordenamiento los instrumentos regulares de defensa judicial para ventilar asuntos como el que concita la atención de la Sala, el reclamo constitucional deviene improcedente. 6. De otra parte, respecto al derecho a la igualdad, no están demostrados los supuestos que darían lugar a su protección, es decir, que en casos análogos al del señor Edgar Orlando Galvis Rodríguez, las autoridades accionadas hayan dispensado al actor un tratamiento injustificadamente distinto frente al resto de aspirantes.

Con todo, es menester recordar que en eventos como el presente, la jurisprudencia de esta Corte tiene dicho que “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ”.

(Sent. 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01). 7. Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 JVR. – Exp. 68001-22-13-000-2012-00147-01