República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 11-04-2012 REF. Exp. T. No. 68001-22-13-000-2012-00100-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de marzo de 2012, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, concedió la acción de tutela promovida por J. D. J. C. en representación de su hijo XXX, frente a la Nación, la Policía Nacional, la Dirección de Sanidad Seccional de Sanidad de Santander, la Clínica San Pablo S.A., y el Fosyga, estos dos últimos vinculados ex officio durante el trámite impartido.

ANTECEDENTES 1º.- El accionante, quien actúa en la mencionada calidad, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, a la salud integral, a la protección especial por su condición de menor de edad, presuntamente vulnerados por los acusados. 2º.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que su descendiente es beneficiario de los servicios de salud de la Policía Nacional, acaeciendo que, desde el 20 de diciembre de 2011, se encuentra internado en la Clínica San Pablo, diagnosticado de Trastornos Afectivo Bipolar Episodio Actual Mixto, Mentales y del Comportamiento, a consecuencia del consumo de sustancias psicoactivas –marihuana, perico, etanol-, de ahí que su médica tratante le prescribió tratamiento y rehabilitación en adicciones por espacio de 180 días en estancia hospitalaria, el cual podría prolongarse al no superar los requisitos psicoterapéuticos del programa; procedimiento este que ha solicitado en dos oportunidades -23 de diciembre de 2011 y 3 de febrero de 2012), pero, pese a la urgencia de la petición y a los trámites administrativos dispensados no ha sido autorizado a la presente fecha. 3º.- Aseveró, no contar con lo suficientes recursos económicos para asumir el costo del citado procedimiento, pues sus ingresos de pensionado, lo son para el sustento de su grupo familiar compuesto por su cónyuge y dos hijos. 4º.- Solicitó, conforme a lo señalado, que autoricen la realización del tratamiento requerido conforme lo dispuso la medica tratante, enfatizando, que en el evento de no cumplirse los objetos del mismo se prolongue, a efectos de obtener la rehabilitación de su hijo; asimismo, ordene la atención integral en salud, junto con el suministro de medicamentos, exámenes entre otros, amén que se dispense con los recursos del Fondo-Cuenta del Subsistema de Salud de la Dirección de Sanidad de Santander y que posteriormente este recobre al Fosyga.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Santander, informó que no ha vulnerado los derechos del hijo del accionante, habida cuenta que le ha suministrado los servicios médicos requeridos y, en lo atinente al procedimiento de rehabilitación por adicción a sustancias psicoactivas quedó excluido del vademécum, conforme al Acuerdo 002 de 2001, razón por la cual ha de efectuarse a través del Comité Técnico Científico, mismo ante el cual se están tramitando, según oficio remisorio No. S-2011-002120/JEFAT-GASIS de 26 de diciembre de 2011, por lo que debe agotarse dicha instancia. Adicionalmente, afirmó que el procedimiento solicitado “mengua significativamente la oportunidad de acceso a nuestro Subsistema de otros pacientes que tienen estados patológicos producidos por enfermedades como tales y no por el consumo de sustancias psicoactivas”, deviniendo por esa causa improcedente el amparo solicitado. 2º.- El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por conducto de su apoderada especial señaló que, el asunto planteado no es de su competencia, pues los supuestos fácticos en que se apoyó el reproche constitucional están atribuidos a otras entidades.

En estos términos solicitó ser excluida de los efectos de la decisión que se adopte en el presente asunto. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo materia de impugnación, concedió el amparo rogado por encontrar reunidas todas las condiciones para que en este evento se diera inaplicación a las reglas concernientes al Plan Obligatorio de Salud, precisando, que dichos criterios también tienen cabida respecto de “tratamientos, medicamentos, intervenciones y aditamentos médicos…”, respecto de las personas que los requieren sin capacidad económica para asumir el costo del mismo, afirmación indefinida que acotó el padre del menor, ya que no fue infirmada por la entidad accionada.

Así las cosas, ordenó al órgano de sanidad accionado “brindar atención integral –medicamentos, tratamientos, terapias, entre otras cosas- que requiera el adolescente XXX para mejorar y restablecer su estado de salud”, por lo que deberá ser “vinculado al tratamiento y rehabilitación en adicciones por 180 días en estancia hospitalaria, tiempo que podrá prolongarse según la evolución que se observe y las indicaciones que en su oportunidad señale el médico tratante”.

De otra parte, negó la petición de recobro ante el Fosyga, por cuanto las disposiciones que reglamentan el sistema de salud de la entidad cuestionada –Decreto 1795 de 2000- corresponde a un régimen exceptuado y no al sistema general de salud –ley 100 de 1993-. LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército y Policía Nacional impugnó el fallo de primer grado y reiteró, fundamentalmente, los argumentos esgrimidos en el libelo de contestación. Afirmó que ningún sistema de salud está obligado a soportar las consecuencias derivadas por una situación creada por el mismo accionante, amén que la atención a los enfermos no es sólo responsabilidad del Estado, sino también de los particulares, concretamente, del grupo familiar como órgano social de una comunidad.

Por lo demás, solicitó reconsiderar la negativa de recobro al Fosyga, pues es “ necesario para poder sufragar el costo del procedimiento, medicamentos y demás”. CONSIDERACIONES 1º.- La Corte ha reiterado, de antaño, que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos. 2º.- Sobre la naturaleza del derecho invocado, ha señalado esta Corporación que “ [e]l derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela ” (Sentencia de 1° de febrero de 2010, dictada dentro de la Impugnación 44249). 3º.- Acorde con los hechos y peticiones de la demanda tutelar, emerge que la Sala habrá de establecer, si desde la perspectiva de los derechos fundamentales, es viable ordenar que se le proporcione el tratamiento y rehabilitación para adicción por un término de 180 días, en estancia hospitalaria, prorrogable, conforme al criterio del médico tratante, pese a que el Comité Técnico Científico no lo ha autorizado por estar pendiente el agotamiento de trámites administrativos.

Al respecto, rápidamente se advierte que la protección reclamada deviene procedente, toda vez que, de una parte, conforme lo tiene asentado la jurisprudencia constitucional, “ una entidad encargada de garantizar la prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios […].

Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene para costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada para él). ” (Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional) y, de otra, que no fue desvirtuada su incapacidad económica para sufragar su costo, pues, por tratarse de una negación indefinida, correspondía a la entidad accionada demostrar lo contrario.

Respecto de los conceptos de los Comités Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y de Vigilancia Farmacológica del Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de Policía, la Corte recuerda que éstos no figuran entre los requisitos jurisprudenciales para que se suministre un tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud (Sentencia T-820 de 2007, Corte Constitucional), amén que, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, “‘ mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.’ ” (Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional).

La Sala al resolver una acción de tutela de similar textura a la que ahora ocupa su estudio, puntualizó: “Una mirada en detalle permite ver que el señor Mauricio González Guanga ingresó a la Clínica Inmaculada el día 28 de marzo de 2011 a las 18:44 horas, bajo la siguiente valoración “paciente de 32 años (…) pensionado del ejército. motivo de consulta: remitido de hosmil con diagnostico de esquizofrenia paranoide (…)”, aludiendo igualmente que ya se habían presentado “varias hospitalizaciones, la última hace tres meses” (fl. 27).

“Posteriormente, cuando volvió a ingresar el 28 de agosto de ese mismo año, el médico psiquiatra, Nicolás Solano M., señaló: “consideramos que el paciente debe ingresar a un programa de rehabilitación para farmacodependencia, se decide dar salida con (…) pipotiazina 25 mg im mensual. se insiste en una adecuada ingesta del medicamento (…) y cita de control por consulta externa de psiquiatría” (resalta fuera de texto) (fl. 5).

(…) “De igual modo, si tal fue el concepto del profesional que estuvo al tanto del caso del agenciado, es porque las circunstancias del evento particular determinan la necesidad de un tratamiento de rehabilitación, de modo que no resulta acertado escindir la patología descubierta del fenómeno de adicción a las drogas, y menos si para ello no se cuenta con un apoyo científico sólido que desde esa perspectiva permita afirmar que el servicio solicitado no es indispensable, como parece manifestarse en el escrito de impugnación (fl. 80).

“(…) Junto con todo lo anterior, conviene anotar que están reunidas las demás condiciones para que se dé inaplicación a la normatividad concerniente a los planes obligatorios de salud, por lo que “Surge (…) la necesidad de aplicar el artículo 4° de la Constitución en cuanto a su primacía y superioridad frente a toda otra norma” (Sentencia del 10 de junio de 2010, exp.: 2010-00193-01).

“En este sentido, es de ver que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército no demostró la existencia de un fármaco ni de un tratamiento alterno que esté contemplado en el Acuerdo 42 de 2005 –Manual único de Medicamentos y Terapéutica para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional–; tampoco hay prueba, y en todo caso ello no es un punto debatido por la accionada, de que el agenciado o su representante cuenten con los medios económicos para sufragar el valor del medicamento y del proceso de rehabilitación, y finalmente, los elementos de juicio que conforman el expediente permiten entrever que la falta del servicio prescrito afecta la garantía fundamental a la salud del paciente, gravemente disminuida por la patología diagnosticada y la adicción que desarrolló a las sustancias psicoactivas”.

(Sentencia de 30 de enero de 2012, exp. T. 2011-01788-01). 4º.- Atinente a la solicitud para que se autorice el recobro ante el FOSYGA de los emolumentos que cuesten las atenciones médicas ordenadas por vía de tutela a la Fuerza Pública, cumple señalar que esta Corporación, al pronunciarse acerca de un asunto de similar temperamento, acotó que “ [t]ampoco puede prosperar la solicitud de la parte accionada encaminada a que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del citado medicamento que debe suministrarle a [la actora], habida consideración de lo expresado sobre el particular por el Ministerio de la Protección Social (fols. 86 y 87), en el sentido de que como los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la [L]ey 100 de 1993 y, además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios, motivos por los que de ninguna manera pueden acceder a los recursos del Fosyga.

“ En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 1100122030002005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 1100122030002006-01060-01) ” (Sentencia de 18 de marzo de 2009, Exp. T. No. 4100122140002009-00002-01). 5º.- Así las cosas, la Corte confirma el fallo objeto de impugnación. DECISIÒN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ PAGE 12 M.C.B. Exp. T. 2012-00100-01 _1202878250.bin